张亚卿 单位：北京大成律师事务所武汉分所 「内容提要」商业特许经营作为现代商业企业经营方式，是市场经济和现代产业经济发展的必然产物。它的出现对传统的民法理论提出了挑战。经营中特许权所有者和特许权接受者之间的法律关系问题以及二者所应承担的责任，特许连锁经营的主体与第三人的责任承担问题、法律适用问题等，都需要从法律理论上予以研究，在商业经营经营实践中给予规范。 「关键词」特许经营、法律风险 商业特许经营(以下简称特许经营)作为现代商业企业新兴的经营方式，是市场经济和现代产业经济发展的必然产物。特许经营又称连锁经营最早出现在西方发达国家，对推动现代化的生产，引导消费，降低生产和经营成本，提高流通组织化程度，建立有序竞争流通秩序起了重要作用。连锁经营的出现对传统的民法理论提出了挑战，按我国目前的情况来看，由于连锁经营的迅猛发展，由此产生的诸多问题需要法律解决。然而，对这些问题的解决原并没有专门的法律法规，只有靠民法中的违约责任和侵权责任的规定，以及合同法进行调整。2007年1月31日，国务院第167次常务会议通过，于二○○七年二月六日以国务院令第485号予公布了《商业特许经营管理条例》，该《商业特许经营管理条例》自二00七年五月一日起施行。 现在面临的主要问题是需要对特许经营双方当事人的法律地位、承担的法律责任和风险，以及立法价值取向诸方面予以定位，这也是我国目前商业特许经营中迫切需要解决的问题。 一、特许经营的概念及渊源 　 特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 特许经营的起源可以追溯到19世纪40年代，欧洲的啤酒酿造商将销售啤酒的专卖权授予一些小酒店，但是，被业界公认为商业特许经营起源的是1851年Singer（胜家）缝纫机公司在全美各地设置加盟店，为此而撰写的第一份标准的《特许经营合同书》。 中国特许经营起步晚，发展快。中国特许经营的发展始于20世纪80年代末，麦当劳与肯德基的进入标志着特许经营的启蒙运动在中国展开，虽然中国特许经营比欧美国家晚了一个半世纪，但是发展速度之快却是震惊世界的--国内目前运作的特许经营体系已达到2 000多家，涉及了餐饮、服装、出版、教育培训、洗衣、美容美发等50多个行业，并且成为全球运行特许经营体系最多的国家。在中国特许经营实践迅速发展的同时也暴露出很多问题，比如，理论研究的相对滞后、相关法律制度的不完善、缺乏教育培训体系以及相关质量认证等等。 　二、特许经营的特点 特许经营法律关系按其性质， 也可分为特许经营的内部关系和外部关系，并且分别受不同的法律规范调整。 1、从外部关系上看， 被特许经营中与第三方的发生的任何关系，应独立承担法律责任。因为，特许人和被特许人是两个法律地位相互独立的民事主体，被特许者不是特许者的分公司、子公司、合伙人或其代理商。 　　3、从内部关系上看， 特许人与被特许人之间的权利义务关系由特许经营合同规定。特许人授予特许权，供被特许人使用，并加以培训、指导：被特许人依约从事特许业务，在与特许人同一形象下，销售同样的产品或提供同样的服务，并负有向特许人支付相应费用、遵守特许人特别限制的义务。 　　4、特许法律关系的核心是特许权。其特征是：（1）从本质上说，它是一种使用许可权。特许权的持有人不因特许的法律事实而影响其权利本身，被特许人取得的只是使用权。（2 ）特许权是一种组合式的知识产权。虽然，特许权由商标、商号、专有权等商业秘密、专利权等组成，绝对不是他们的简单相加，由于各种知识产权间有机结合，已构成一种崭新的权利组合即特许权。 　　特许经营与商事代理有什么区别呢？ 　　特许经营是美国零售业连锁经营上发展起来的一项独特的营销方式，商事代理也是一种营销方式，这就决定了二者的相似之处，但区别也是明显的： 　　（1）法律后果的归属不同。在特许经营法律关系中，特许人、被特许人是二个独立的民事主体、经营主体，被特许人在其营业过程中产生的任何法律后果由其自己承受，与特许人无关。从特许经营的实践来看，双方会在特许经营合同中明确约定，被特许人不是特许人的代理人；而在商事代理关系中，商事代理产生的法律后果是由委托人承受的，与代理商无关。 　　（2）法律关系客体不同。在特许经营法律关系中，其客体就是特许权，是一种组合式的知识产权。特许权内容为：一是为特许者所拥有的知识产权，被特许者基于特许因此而有使用权；二是特许者对被特许者在特许营业中提供初始服务，持续服务的义务。而商事代理关系中，其客体为代理商的代理行为，它不涉及买卖关系和知识产权的持续许可使用问题。 　　（3）支付报酬的方向不同。在特许经营中，被特许人取得了特许人的特许权，故应向特许人支付约定的费用；而在商事代理中，代理商向委托商提供了商业代理服务，因此而由委托商向代理商支付一定的代理佣金作为报酬。 三、从我国特许经营行业实践来看，特许经营涉及的法律风险及防范： 　　第一、特许经营行业的市场准入风险 　　特许经营是一种组织化、制度化、标准化程度较高的经营方式。60年代后期，特许业进入低潮，主要是由于缺乏法律的规范，行业内滥用特许权。一些不肖之徒利用人们相信一旦加盟必定赚钱、经商成功的盲目心理，而诈取了许多人辛苦积蓄的加盟入会金。在劣币驱逐良币下，许多正派经营者反而因此背了黑锅。我国不应再走这样的弯路。自1992年起，特许经营在我国有了较大的发展，国外特许组织开始以特许方式开展业务；国内企业开始有计划有步骤地开展特许业务。尤其是近年来特许经营得到了迅猛发展和扩张。故规范特许经营行为，建立特许业的市场准入制度很有必要。它体现了国家对特许业的监督和管理，是保障特许经营稳健、有序、依法发展的前提。 　　第二、特许经营合同内容的规范风险 特许经营合同是建立特许经营法律关系的核心。对特许人来说，特许权是整个特许体系得以发展的根基，如何利用特许经营合同对之进行适当的保护，关系重大。因为，如果没有必要的约束，一旦一家特许店砸了这块牌子，整个特许体系的经营、发展就会严重受挫；对被特许者来说，进入特许体系后，自己的命运就和体系的发展息息相关。而且，应向特许者支付多少代价，特许者能否及时提供服务等均依赖于特许经营合同的规定。因此，忽视特许经营合同，不愿订立或不注意合同的条款，对特许业来说，将是致命的。 　　1、签约前告知义务 为保障特许申请者得到有关特许店、总部、特许权的充分信息，以便作出是否加入该特许体系的正确判断，总部必须向其提供规定的文件。因为，特许经营合同是一个非常专门性的合同，且存在信息非对称性，即总部具有明显的信息优势。根据诚实信用原则，总部有提供相关信息的义务，即对于特许申请者是否缔结特许经营合同有着重要判断价值的信息，应予提供。特许者至少应在正式签约十天前，以书面形式向特许申请者提供真实的有关特许经营的基本信息资料。这些资料至少应当包括：特许人的企业名称，基本情况，经营业绩，所属被特许者的经营情况，已经实践证明的特许网点投资预算表，特许经营权费及各种费用的收取方法，提供各种物品或供应货物的条件和限制等。 国务院《商业特许经营管理条例》第二十一条特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。 　　第二十二条特许人应当向被特许人提供以下信息： 　　(一)特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况； 　　(二)特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况； 　　(三)特许经营费用的种类、金额和支付方式(包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式)； 　　(四)向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件； 　　(五)为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划； 　　(六)对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法； 　　(七)特许经营网点投资预算； 　　(八)在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估； 　　(九)最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要； 　　(十)最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况； 　　(十一)特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录； 　　(十二)国务院商务主管部门规定的其他信息。 而被特许人也有义务按照特许者的要求如实提供有关自己经营能力的资料，主要包括合法资格证明、资信证明、产权证明等。 　　2、合同当事人的基本权利义务 　　特许者的基本权利是：（1）为确保特许体系统一性和产品、服务质量的一致性，有权对被特许者的经营活动进行监督；（2 ）有权向被特许者收取特许经营权费及各种服务费用；（3 ）对违反特许经营合同规定，侵犯特许者合法权益，破坏特许体系的行为，有权终止被特许者的特许经营资格。其主要义务是：（1）信息披露义务， 在签约前向特许申请者提供关于该特许组织、特许权完整、准确的信息资料；（2 ）将特许权授予被特许者使用并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册。（3）提供服务的义务，在签约后向被特许者提供包括选址、培训、设备、商品采购、商品陈列、营业现场管理等一系列的初始服务；开业后继续提供包括商品配送、经营分析、管理等后续服务。 被特许者的基本权利是：依约获得特许者的特许经营权，包括：（1）在合同约定的范围内行使特许者所赋予的权利；（2）依约获得特许者所提供的经营技术及商业秘密；（3 ）享受特许者提供的初始服务和持续服务的权利。其主要义务是：（1 ）严格按照合同规定的标准开展营业活动；（2 ）按照合同约定按时支付特许权使用费及其他各种费用；（3）维护特许体系的名誉及统一形象；（4）接受特许者的指导和监督。 　　3、特许经营合同条款 特许经营合同中细节问题订得越实际，则越有助于维持一个健康的长期关系。而且，特许经营还会涉及到合同当事人以外的人的利益，如整个特许体系中的其他被特许者、消费者。由于特许合同只是特许者事先拟好的格式合同，合同的内容当然会因特许者的利益而有所取舍。 　   国务院颁布的《商业特许经营管理条例》中第十一条明确规定了从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。 　　特许经营合同应当包括下列主要内容： 　　(一)特许人、被特许人的基本情况； 　　(二)特许经营的内容、期限； 　　(三)特许经营费用的种类、金额及其支付方式； 　　(四)经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式； 　　(五)产品或者服务的质量、标准要求和保证措施； 　　(六)产品或者服务的促销与广告宣传； 　　(七)特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担； 　　(八)特许经营合同的变更、解除和终止； 　　(九)违约责任； 　　(十)争议的解决方式； 　　(十一)特许人与被特许人约定的其他事项。 因此，规范合同内容将是必要的。尽管特许业务不同，特许权也会相应有所区别，但下列条款，应是所有种类的特许经营合同都必须具备的。 　　（1）授予特许权条款 　　这是特许经营合同的核心，是首要条款。特许者同意授予被特许者特许权。具体包括特许权的内容、范围、期限、地域。 　　（2）特许者的服务条款 　　特许者提供的服务是特许权的重要组成部分。没有服务，特许店甚至特许体系将难以维持下去。特许者的服务由初始服务、持续服务构成。如对被特许者的培训和指导。 　　（3）特许费及其他费用的支付 　　特许费是特许者转让特许权所取得的收入。一般分为二部分：一是加盟费，这是固定的；二是使用费，一般是根据受许方一年毛收入的一定的百分比来计算。其他费用主要是广告促销费、培训费等，具体由谁负担，也取决于特许方和受许方的约定。 　　（4）品质管理条款 　　高品质标准是保证特许经营成功的关键，不能在一个业务单位中保持品质标准就会损害整个特许体系的利益。这些要求和规格一般写在业务操作手册中，被特许者应严格遵守业务操作手册的内容。 　　（5）保密条款 　　合同的核心是特许权，而特许权是由商标、专利、商业秘密等知识产权构成的一个有机组合体。尤其是商业秘密，一旦泄密，无可挽回，必然严重损害特许者的利益。故应予以约定。 　第三、特许者知识产权的法律保护风险 　　特许者的知识产权是开展特许业务的基石，是构成整个特许权的最重要的组成部分。特许者的知识产权包括其拥有的商标、商号、经营决窍、商业秘密、专利权、著作权等项权利。因此，为了保护特许者的利益，必须对特许者的知识产权提供充分的法律保障。笔者认为，关于知识产权的保护，由于专利权、商标权、著作权的特点及保护的法律都相当完善，重点应放在如何保护特许者的商业秘密权上。因为：首先，关于商业秘密的法律不很完善，在实践中很难界定商业秘密的范围，甚至连证明其存在都有相当的困难。其次，商业秘密的特点决定了必须给予重点保护。商业秘密的存在及价值取决于其秘密性不为人所知。一旦商业秘密失“密”，就进入公知领域，权利人无法收回其商业秘密，损失将无可弥补。 　　特许经营知识产权的保护，可从下列两个方面着手： 　　一是《合同法》上的保护。笔者以为，合同法应当确认特许经营合同中当事人关于商业秘密保护约定的法律效力。特许经营本质是一种契约关系，根据合同自由的原则，权利人为了保护自己的商业秘密，当然可以在合同中作出详尽规定，使之成为受许方的一种约定义务。《商业特许经营管理条例》已经规定保密条款应是特许经营合同的必要条款。（注：《商业特许经营条例》第十一条，第十二条。）该条款的内容规定：（1）特许者商业秘密范围；（2）特许者授予被特许者特许权；（3）被特许者使用商业秘密的范围、 方式及其保密义务；（4）竞业限制条款。受许方的员工离职后，不得利用掌握的特许者的商业秘密从事与特许者有竞争关系的经营；特许终止后一定期间内，被特许者有不得使用商业秘密的义务。 　　二是《反不正当竞争法》上的保护。侵犯商业秘密行为是《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为之一。该法规定了商业秘密的定义、构成，并列举了几种侵犯商业秘密行为。按照该法，侵权人的法律责任有：（1）行政责任，即监督检查部门应当责令停止违法行为， 或根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。（2）民事责任， 权利人可对侵权人提起诉讼，侵权人应依法承担损害赔偿责任。责任范围为权利人因侵权所受损失或侵权人所获利润、权利人因调查侵权行为所支付的合理费用。（3）刑事责任，侵犯商业秘密，构成犯罪的， 要追究侵权人的刑事责任。另外，为了防止泄密进一步扩散，《民事诉讼法》还专门规定，对于商业秘密侵权案件，当事人申请不公开审理的，法院可以不公开审理。 　　可以说，《合同法》、《反不正当竞争法》、《商业特许经营管理条例》连同配套的其他法规，共同构成了一个比较完备的关于商业秘密的法律保障机制。将来，一旦《商业秘密法》获得全国人大通过，就有一部专门保护商业秘密权的法律了，对其保护会更有力度。 　　第四、特许经营中的法律责任风险 　　特许经营的法律责任，应区分为外部责任、内部责任。对于内部责任，取决于特许者与被特许者双方在特许经营合同中的约定来确定。关于外部责任即总部（注：总部即指特许者。）对于加盟店（注：加盟店即指被特许者。）经营中与第三人发生的纠纷是否承担法律责任问题，法无明文规定，而特许经营的外部责任应是最重要的，特许经营法律关系的复杂性会在外部责任的归属问题上凸显出来。 案例一：甲在某特许体系的乙加盟店购买了一批电器，结果电器质量不合格。向乙要求退货遭拒。经查该特许体系的总部为丙。问：甲能否直接向总部丙提出退货并赔偿损失的请求？ 案例二：a在某特许体系的加盟店b购买一箱啤酒，因啤酒瓶爆炸，a被炸成重伤。经查该特许体系的总部为c，问：a能否直接向总部c提出损害赔偿的请求？ 　　案例一其实是合同责任，加盟店供应的电器质量不合格，构成违约行为，总部应否承担违约责任？案例二其实是侵权责任，消费者因加盟店销售的啤酒瓶爆炸而受害，构成特殊侵权行为，总部应否承担产品责任？ 　　首先，讨论合同责任。 　　合同责任的原则是：谁为合同当事人，谁就承担合同引起的法律后果。加盟店经营中对第三人的合同责任，总部应否承担？就看总部是否为合同当事人或者视为合同当事人；这可依表见代理的原则，确定由加盟店和总部承担连带责任。特许经营只是总部用以扩张交易规模的手段，是以加盟店的独立经营为前提的，即加盟店与总部在法律上是二个相互独立的企业经营者，只在一定程度上受总部的指挥及监督。实际与第三人进行交易的主体仍是加盟店而非总部，总部不是合同的当事人。 　　但是，总部的主要义务为向加盟店提供全套的“加盟包裹”，包括允许加盟店使用总部的商标、商号、服务标记、专利及经营决窍等，甚至于广告、加盟店便用笺及收据的抬头也印就总部的商号、商标，这种企业的经营外观非常容易使消费者产生“加盟店、总部就是同一企业”或得到了总部授权的确信，这完全符合表见代理的规定（注：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。），可以视总部为合同的当事人而要求其承担责任。故甲除可请求该加盟店退货并赔偿损失外，还可以信赖该加盟店与总部是同一企业或得到了总部授权，依据表见代理制度，要求总部承担退货并赔偿损失的连带责任。 　　其次，我们再讨论侵权责任。 　　就侵权责任而言，特许经营的总部与加盟店是不同的企业经营者，是法律地位各自独立、平等的民事主体，但从第三人角度即立于特许体系的外观来看，整个特许体系往往被当作单一的企业经营者，总部与其人旗下的加盟店构成同一企业，故除加盟店对消费者负有法律、合同所加的法律责任外，就加盟店对消费者的侵权行为，总部应否负责？ 　　在国外，第三人因加盟店受有身体或财产上的损害时，即使总部无义务负责，第三人仍常以总部为共同被告，提起损害赔偿之诉，而法院往往根据雇用人责任或揭穿公司面纱原则判决总部承担法律责任，即： 　　1、雇用人责任：在特许经营合同中， 通常不会明白表示加盟店为总部的受雇人，但总部对加盟店所实施的种种控制，却是特许经营合同的典型特征，当加盟店对第三人有侵权行为发生时，法院的衡量点即在于总部对加盟店实施的控制程度，是否类似于雇用人对受雇人所行使的监控。在美国法上，法院十分重视总部对加盟店的控制权限，认为该等权限的行使，已足以认定加盟店就是总部的受雇人。因此，就加盟店的侵权行为，总部对第三人负替代责任。 　　2、 揭穿公司面纱原则：当消费者在特许体系的加盟店中购买商品或接受服务，因商品或服务存在缺陷，第三人受有损害时，第三人除可主张总部应负雇用人连带责任外，也可依总部和该加盟店为关系企业，法院可揭穿公司面纱，否定公司（加盟店）及其股东（总部）的独立人格，使公司股东也可直接对公司债务负责。对于关系企业的认定：一是合同的规定：有的在特许经营合同中就明文规定，乙方除应依法使用自行登记的企业名称外，并可使用甲方统一设计的招牌，标明系甲方的关系企业。二是从特许体系的外观来看，即使合同无规定，当总部以其行为使第三人相信其与加盟店为同一企业时，总部对加盟店的外部责任也应负责。 　　笔者以为，我国不能以雇用人责任或揭穿公司面纱原则来追究特许体系总部的民事责任。一是没有法律根据或现行法律不能适用。因为，能否构成雇用关系，固然有控制力的因素，但还应考虑合同中其他对当事人权利义务的约定，如加盟店资产属谁、利益及风险如何分配、负担等。如果加盟店自己拥有资产，自享利润、自担风险，按我国法律，显然不能构成雇用关系。而揭穿公司面纱原则在我国公司法中并未规，直接适用将缺乏法律根据。二是发展连锁商业，改革流通体制是受国家政策扶持、鼓励的一项工程。如果在立法上不能很好平衡总部、加盟店的民事责任，以致失衡，加重了总部的责任，势必影响连锁业发展。尤其对特许连锁这种新生事物，更需要法律上的支持。因此，就加盟店对第三人的侵权责任，总部不予承担。但下列情况例外：（1 ）总部对造成第三人损害有过错的；（2）总部是加盟店工作场所所有人的；（3）总部是致人损害商品的生产者或者销售者的。 　　最后，特许经营合同中总部免责条款的效力问题。 　　实务中，特许经营合同是格式合同，总部常在合同中特别规定，总部对于加盟店中与第三人发生的任何纠纷，加盟店自负其责，概与总部无关。对于这种免责条款的效力，笔者认为，只在当事人间有效，对于契约外的善意第三人，没有任何法律拘束力，不得对抗善意第三人，总部不得根据合同中的免责条款主张免除对第三人的损害责任。 　　因此，对于特许经营中的侵权责任，即a可否直接向总部c提出损害赔偿的请求，取决于总部c是否有例外承担法律责任情形，否则， 无权请求。 　　结论：从特许业发展的历史来看，尽管特许经营是市场经济的产物，但发展到一定阶段，就必然地需要法律的规范与保护，需要国家干预这一有形之手来建立正常、有序的市场秩序，以促进特许业的进一步展。1979年，美国联邦政府正式立法，颁布了《联邦贸易委员会ftc 法规》规定所有的特许组织必须发行全国性的公开说明书，交付与可能的加盟投资者，同时也维护了合法正派的特许经营者。自此之后，特许经营自80年代以来，大放异彩。特许经营产生、发展历史，说明法律规制的必要性。国内贸易部针对我国特许经营的现状，为了保障特许业的健康、有序的发展，发布了《商业特许经营管理条例》。笔者以为意义很大。再是扩大特许适用范围，目前的规章所确认的特许权是商业特许，适用范围小。从国外来看，特许业不局限于流通领域，制造业也可实行特许经营，如美国的可口可乐公司，这可充分发挥特许这种新的营销模式的作用。