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“用工”法律问题初探

来源：互联网作者：匿名发表日期： 2011-06-08 23:17:20

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“用工”法律问题初探

许建宇浙江大学光华法学院副教授

关键词: 用工；用工请求权；签约；劳动关系；劳动合同

内容提要: 随着我国《劳动合同法》把建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”，研究与用工相关的法律问题显得日渐迫切。用工的内涵，可界定为用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。认定用工是否成立，我们应根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方关系是否符合“从属性”标准要求等要件来作出判断。其中，对于“用工之日”的认定，应设置特别规定。关于如何理解用工和签约之间的效力关系，应区分“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”这三种不同情形，进行具体分析。

一、问题的提出
　　在劳动合同的订立问题上，1994年7月5日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第16条第2款规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第19条第1款又规定“劳动合同应当以书面形式订立”。由此可见，《劳动法》是把“签约”作为判断当事人之间是否建立了劳动关系的标志的。这一规则自从被确立以来，无论学术界还是实务界对之一直颇多争议，其原因在于上述规定“遗漏”了我们应当如何看待和规制当事人之间实质上已经建立了劳动关系但又没有订立书面劳动合同的这类情形。于是，原劳动部在1995年8月4日发布的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中使用了“事实劳动关系”的概念，以因应这种立法缺失。 ^[1]但是，由于作为上位法依据的《劳动法》的局限性难以克服，有关事实劳动关系的合法性判定及其处理问题，始终游走于法律的边缘地带。 ^[2]这种立法上的模糊性亦给劳动者合法权益的保护带来了不确定性，由此引发了执法上的诸多困惑。
　　令人欣慰的是，2007年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）对此规则进行了重大修改。该法第7条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这意味着当事人之间无论是否签订了劳动合同，只要有用工行为发生，法律上即予确认双方已建立劳动关系。简言之，该条规定的新意，即在于将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”。笔者认为，无论从理论上分析还是从实际需要来看，对这一修改的意义我们都应予以充分肯定：（1）它在一定程度上反映并确认了“实际履行”原则。实际履行原则是法律调整个别劳动关系过程中遵循的制度、规则的理论概括。实际履行原则是指在个别劳动关系建立、履行、变更、消灭的过程中，双方合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。 ^[3]众所周知，劳动合同是一种继续性合同，当事人双方的权利义务必须随着时间的推移，在实际劳动过程中才能最终确定之。美国学者麦克尼尔曾说：“我认为，所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。” ^[4]“的确，如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系，我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用，而把同意与复杂的计划的全部等同起来绝对是愚蠢的。” ^[5]董保华教授对此观点又作了引申：“在第三法域，契约在法律关系中只具有‘片段’的意义。进一步推敲，可以看到，这种‘片段’往往可以采用‘事实过程’来取代。” ^[6]换言之，劳动合同的履行过程要重于其形式上的合意性，这是实际履行原则的要义和精髓所在。《劳动合同法》的上述规定，正是这一原则的体现。（2）它增大了对劳动者权益的保护力度。《劳动合同法》实质上是把原先实践中普遍存在的绝大部分事实劳动关系直接确认为合法有效的劳动关系，并纳入本法调整，这就大大缩小了原先处于模糊地带的所谓事实劳动关系的范围。 ^[7]而劳动法律关系范围的扩大，使得劳动者的合法权益能够最大限度地受到本法的保护。（3）它增进了劳动关系的实体化程度。《劳动合同法》作出上述修改后，将使以往实践中某些劳动关系的“虚化”现象大为减少甚至不复存在，而“做实”劳动关系即意味着要挤出劳动关系中的“水分”，增强劳动关系的确定性以及法律上的可保护性，这对于整个社会而言其实是有益的。如关于多重劳动关系的现实形态，劳动法学界以往一般认为包括“并列衔接”、“主从衔接”、“虚实衔接”三种衔接形式。其中“虚实衔接”是指两个劳动关系以一个与劳动过程相联系，一个不与劳动过程相联系的形式相衔接。 ^[8]而按照《劳动合同法》的规定，没有用工行为在背后支撑的那种虚化的劳动关系是不被法律所认可的，故今后只有“实实衔接”的劳动关系才能构成多重劳动关系。这一做法将会减少劳动关系领域中的某些混乱现象，更便利于对多重劳动关系实施法律规制。
　　值得注意的是，《劳动合同法》在作出上述重大调整的同时，仍然保留了《劳动法》关于劳动合同应采书面形式的“要式合同”要求（第10条第1款）。不过，签约的效果则与以往《劳动法》的规定迥然不同，即其后果乃是使劳动合同生效（第16条第1款），而非建立劳动关系。由此可见，围绕着劳动合同的订立，《劳动合同法》总共规定了两种产生不同法律后果的行为：一是用工，其后果是使劳动关系建立；二是签约（即当事人经协商一致，在劳动合同文本上签字或者盖章的行为），其后果是使劳动合同生效。需要说明的是，本法并不要求这两种行为必须同时发生，而允许当事人在法律允许的期限内把它们进行适当的分离，亦即可以让这两种行为先后发生（第10条第2、3款）。故而，在《劳动合同法》施行后，在实践中当会出现“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”这三种现象，其中“先用工后签约”又可根据签约时间是否超过法定期限再分为合法分离、违法分离两种状况，情形颇为复杂。
　　细察《劳动合同法》现有条文，可以发现，本法在重新设计劳动合同订立制度的同时，并未对此作出进一步的细化规定，而是给我们留下了诸多值得深入研究的课题，其中最为重要的是：如何从法律上准确地界定“用工”的涵义？如何把握“用工”的构成要件？如何确认“用工之日”？当事人是否享有用工请求权？如何理解“用工”和“签约”这两种行为之间的效力关系？对这些问题如何合理地作出解答，直接关系到本法许多相关问题的适当解决，实有深究之必要。为此，笔者不揣粗陋，试对“用工”所涉及的这些问题进行一番初浅的法理探讨。需要预先申明的是，关于书面形式是否有必要作为劳动合同的一种法定强制性形式，这在劳动法学界本身是一个颇具争议性的问题。 ^[9]本文因主题所限，不拟对此展开讨论。为能够实际解决问题起见，本文只对《劳动合同法》已定框架内的用工与签约关系进行阐析。
　　二、“用工”的认定
　　（一）用工的内涵
　　“用工”一词在实践中一直被广泛使用，但被纳入我国劳动立法并作为一个重要的法律概念而使用，《劳动合同法》尚属首例。由于“用工”是否发生是判断当事人之间是否建立劳动关系的惟一前提，而本法目前并未对之作出明确的界定，立法起草机关也只是把它极为笼统地解释为“劳动者实际提供劳动”， ^[10]因此从理论上厘清“用工”在法律上的准确含义，当属首要问题。
　　在界定用工的内涵时，笔者认为应当把握如下几个基本出发点：（1）用工在客观上应表现为一种已经付诸实施的行为。由于用工和签约二者在《劳动合同法》中已被相对分离，因此若仅有当事人意思表示的合致（如签约），而无当事人具体实施的客观行为（如劳动者开始上班），尚不得认定用工已经发生。（2）用工应是双方当事人的行为。尽管用工通常表现为劳动者一方付出劳动的行为，但实质上还需要有用人单位一方接受劳动给付的行为以及对劳动者进行管理的行为等，整个用工过程才称得上完整。故而若仅有劳动者或者用人单位单方实施的行为，亦不能认定用工成立。（3）用工的含义应与劳动关系的基本特征相一致。由于用工的法律后果是导致劳动关系的建立，因此用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素（如主体特定并适格、“从属劳动”、有偿劳动等）在主要方面保持同质性。换言之，我们可以从劳动关系的内涵及其一般特征出发，来把握和衡量用工应具备的构成要件。（4）用工的界定还应与劳动合同的定义做到合理衔接。《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这表明书面劳动合同既是以劳动关系作为其核心内容，又是对劳动关系进行的一种法定确认，在“先签约后用工”的情形下还“对劳动关系的建立形成有约束力的预设”。 ^[11]所以，“用工”作为“建立劳动关系”的下位概念，其内涵界定同样应与《劳动法》关于劳动合同的定义保持一致。
　　基于上述考虑，本文认为，用工是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。
　　（二）用工的构成要件
　　根据上面的分析，笔者以为，从法律上说，判断和认定用工是否成立，应考察其是否符合如下几项构成要件：
　　1．双方主体合格。劳动者一方应是达到法定就业年龄（我国规定为年满16周岁）、具有劳动能力并有就业愿望的公民。用人单位一方应是招收录用劳动者，使用劳动者的劳动能力，并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位的外延范围，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体以及其他组织（如依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织）等类型。用人单位亦应具有法定的用人资格，即：用人单位应当依法成立，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任。 ^[12]
　　2．有劳动给付和接受行为。其内涵应包括两个方面：（1）劳动者一方有提供劳动的行为，亦即有劳动力的使用行为。（2）用人单位一方则有招收录用劳动者为其成员，接受劳动者的劳动给付，并按劳动者所提供劳动的数量和质量支付劳动报酬的行为。由此引申出一个颇值关注和讨论的问题是：用工的构成是否须有双方的合意？对此，我们认为，用工的成立尽管不需以签约为要件，但其既然涉及劳动者与用人单位双方当事人，则原则上应有双方的共同意志方能为法律所认可。此种合意，既可以表现为双方对用工达成口头意思表示的一致，也可以表现为一方通过某种行为或是事实过程对另一方的行为所体现出来的接受和默认（如用人单位对劳动者提供的劳动不表示异议）。不过，在个别情形下，当事人的合意会受到一定的限制，亦即劳动者或者用人单位不能完全自主地行使其择业权、用人权，譬如根据行政方式所确立的某些用工关系（诸如国家对复转军人的安置、对保障残疾人就业的安排、对少数民族人员的优先招收等等）。
　　3．双方关系符合“从属性”标准要求。依通说，“雇用关系的实质是雇员必须服从雇主、雇主有权监督雇员的工作。” ^[13]因此，“从属性”标准是界分劳动者身份与其他法律关系主体（特别是民事主体）身份的最重要标准。细言之，其内容主要包括如下两个方面：（1）人格从属性。人格从属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。因此，“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”。 ^[14]例如：用人单位有权对劳动者布置生产任务或者下达劳动定额；有权确定劳动者的工作地点、工作时间和岗位职责；有权作出指示；有权依法制定和实施内部劳动规则；对违反单位规章制度和劳动纪律的劳动者有权作出惩戒决定；等等。上述种种，“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内，并得支配劳工之人身、人格”， ^[15]故称人格从属性。可以看出，在人格从属性的内涵中，“组织从属性”是其最重要的内容。（2）经济从属性。经济从属性是指劳动者必须为他人提供劳动，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。其具体内涵包括：劳动者并非为自己提供劳动，而是为他人提供劳动，并以他人所给付之劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源；用人单位应向劳动者提供劳动所需要的生产资料（如机器设备、工具、原材料等）和劳动条件，支付劳动力的“对价”（工资和福利待遇等），承担劳动风险和法律上的“雇用人责任”；等等。在具体运用“从属性”标准界定劳动者身份时，应采“人格从属性与经济从属性之复合”标准，其中，以人格从属性作为主要判断标准，以经济从属性作为辅助判断标准。 ^[16]这种主张也已在我国劳动立法中被运用。例如《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳动和社会保障部发布）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述规定中的后两项内容，无疑是采纳了“从属性”标准的理论。
　　上述三个条件须同时具备，方可构成劳动合同法上所谓的“用工”。关于能够用来证明用工成立的证据材料以及相应的举证责任问题，《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第2条规定颇具参考价值。该条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。笔者以为，上述规定可资劳动合同法借鉴，惟可考虑改进的是，我国还应在劳动合同法的相关配套规定中增设认定用工时的“有利原则”。 ^[17]具体是指：根据现有的证据材料，用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，处理机构应以有利于劳动者的理解为准予以定性。
　　需要说明的是，以上诸项要件实为合法用工的要件，若是双方的现实关系不符合其中的一项或几项要件，例如当事人一方或者双方不具有合法的主体资格，又如工作的内容违反法律规定或者“公序良俗”等，则属于违法用工。对于违法用工应当如何定性和处理，这在整个法学界是一个极富争议的问题，本文在此只能扼要提及一点基本看法。笔者总体以为，有的违法用工可按“有瑕疵的劳动关系”（如可撤销和无效劳动关系）定性和处理，有的可参照以前有关事实劳动关系的规则处理。无论采取何种处理方式，均应本着公法责任和私法责任适当分离的原则，对于其中涉及劳动者与用人单位之间的私法责任之处理，应践行“有利于劳动者”的原则。即使是无效劳动关系，对于其已经履行部分的处理，也应“被作为有效对待”， ^[18]以使劳动者的权益能得到最大限度的保护。
　　（三）认定用工时应注意的两个问题
　　在认定用工是否成立时，我们认为还需要关注如下两个重要的法律问题：
　　1．对于“用工”与“用工之日”在构成要件方面是否应作不同要求？
　　应当看到，“用工”是一种与劳动关系相伴相随的连续性的行为过程，而“用工之日”只是这一过程的开端和时间起点。很显然，倘若我们要求劳动者与用人单位之间的关系在用工之日即具备劳动关系的全部特征或者要素，是不切实际的。例如在这一天，用人单位未必能为劳动者办妥投保社会保险的手续，或是立即发放劳动报酬等等。所以对“用工之日”在构成要件方面不宜适用对一个完整的用工行为的标准，而应适当放宽要求，适用最基本的实质要件来判定。具体说，在“从属性”标准方面，并不要求在用工之日达到其全部的内涵标准，而只要符合其中人格从属性最基本的要求，亦即劳动者是在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始。
　　2．用工之日究竟是指“实际”用工之日还是“应当”用工之日？
　　实际用工之日，是指双方当事人真正实施符合用工构成要件的行为之日，即劳动者实际提供劳动、用人单位实际使用劳动力之日。应当用工之日，则是指根据双方的约定，劳动者一方应当开始提供劳动，用人单位一方应当开始指挥劳动者从事劳动或者接受劳动者的劳动给付之日。例如双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同，约定劳动者于本月10日起正式上班，则9月10日就是应当用工之日。究竟是以实际用工之日还是应当用工之日作为本法所称用工之日，这牵涉到诸多附随法律问题的解决。笔者以为，从用工应系一种行为的要求出发，对“用工之日”的解释，以采“实际用工说”为妥。但是为了防止出现当事人在签约后因事后反悔等原因故意阻止劳动关系建立、损害对方权益的现象，立法上应赋予每一方当事人对超过应当用工之日而没有实施用工行为的另一方当事人，享有法定的“用工请求权”。该权利的具体内容，可再行分解为以下两项：一是劳动者一方对用人单位所享有的“雇佣请求权”； ^[19]二是用人单位一方对劳动者所享有的“劳动给付请求权”。
　　确立用工请求权，其法理基础主要有如下二者：首先，这是基于双方已经达成的用工合意所应具有的约束力；其次，这也是基于用工行为的现实目的性，也就是使劳动关系能够得以真正建立并能有效运行。用工请求权在性质上应属于实体权利，但在该权利受到侵害而无法实现时，权利人可以通过仲裁、诉讼等法定程序获得相应的法律救济。例如，双方于某年9月1日订立了一份为期3年的固定期限劳动合同，但该书面劳动合同中并未具体约定劳动者开始上班的时间。则依照通常理解，劳动者从签约当日起即负有提供劳动的义务，用人单位也从这一天起享有对该员工的劳动力使用权，并应履行相应的接受劳动给付的义务。假设用人单位一方在签约后出于反悔等原因始终不通知劳动者前来上班，则劳动者与用人单位之间将因没有实际用工行为的出现而无法建立劳动关系，劳动者所期待的劳动权利将无法真正实现。因此，在这种情形下，劳动者应享有雇佣请求权，即可以要求用人单位给其实际安排工作从而使劳动关系得以建立，并可追究用人单位的违约责任。同样地，若签约后劳动者一方在应当用工之日不来上班，用人单位的权益亦将处于受损境况，此时用人单位对劳动者也应享有劳动给付请求权。不过，上述两种用工请求权的行使尺度，对双方而言应有所区别。细言之，对劳动者一方主张的雇佣请求权，处理机构原则上应予以支持，即裁决用人单位让劳动者上班工作。而对用人单位一方主张的劳动给付请求权，亦即要求判令劳动者前来上班工作的，则应考虑劳动者本人的劳动愿望而定。若劳动者确实已无在该用人单位工作的愿望的，为了避免出现侵害公民基本人权的“强迫劳动”现象，应裁决劳动者承担其他违约责任，而不是支持用人单位强令劳动者提供劳动的请求；反之，则应考虑支持用人单位对劳动者的劳动给付请求。当然，从理论上说，当处理机构应该支持一方的用工请求权而从现实情形来看该用工行为确实已经难以履行、无法履行或者已经没有实际意义时，则权利人对于因用工请求权不能如期实现而遭受的损害结果，可转而行使损害赔偿请求权。
　　为了防止双方关系长期处于性质不明、悬而未决的不确定状态，立法上应同时考虑设定当事人行使用工请求权的法定期限。笔者认为，该期限的性质宜设计为“除斥期间”，期限可定为1年，即劳动者或者用人单位均须在应当用工之日起1年内向对方主张用工请求权，超过期限没有行使用工请求权的，该权利消灭。至于是否支持当事人的这一用工请求权，由劳动争议仲裁机构或者人民法院在审理后作出裁决、判决。
　　三、用工与签约之间的效力关系
　　（一）讨论的缘由与前提
　　用工一旦成立，其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经建立，从而使双方当事人的合法权益（特别是劳动者的合法权益）被纳入本法保护。与此同时，签约的后果并不是建立劳动关系，而仅是导致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为《劳动合同法》第7条、第16条第1款所确认。值得注意的是，本法在区分这两种行为不同后果的同时，并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系，相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”，由此极易造成释法和执法上的困惑和混乱。故而，本文拟从用工、签约相互关系的三种现实状态（即“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”）入手，对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。
　　在讨论这些问题之前，笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相关问题：（1）关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着紧密联系，有些学者由此认为：“用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。” ^[20]对此观点，笔者认为，从应然法角度而言，这种看法确有其相当的道理；但从实然法角度来看，这一说法并不符合现行《劳动合同法》把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对《劳动合同法》第10条第1款关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”这一规定，立法起草机关的权威解读是：“该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。” ^[21]故本文在以下的讨论中，仍然把用工视为一种相对独立于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。（2）关于《劳动合同法》第16条第1款中“生效”一词的含义。该条款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”严格说来，该条直接使用“生效”来描述签约行为的后果不甚严谨和准确，用“成立”可能更为妥适。 ^[22]因为劳动合同只有依法成立，才具有法律约束力（一般也称为生效）；而若非依法成立甚至是违法成立，则属于合同效力有瑕疵，可能导致劳动合同无效或者部分无效。因此，该条中所谓的“生效”其实只是一个中性词，我们并不能把它直接理解为“有效”。
　　（二）“同时用工和签约”情形下的两者效力关系
　　在这种情形下，用工和签约两种行为的法律后果发生了重叠，亦即劳动关系、劳动合同同时建立和生效。对于此类情形，人们通常不会对其中用工与签约之间的效力关系产生理解上的歧义，实践中一般也不会由此出现关于效力问题的争议。所以，本文不拟再费笔墨对此进行讨论。
　　（三）“先用工后签约”情形下的两者效力关系
　　《劳动合同法》第10条第2款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”其中所指“1个月”被称为签约的宽限期。本法同时又规定了违反这一宽限期规则的两种后果：（1）依本法第82条第1款之规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。（2）依本法第14条末款之规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定中，我们可以推导出两点结论：首先，用工与签约可以适当分离，即允许先用工、后签约。其次，用工与签约允许分离的法定期限最长为1个月，故两者在1个月内的分离属于合法分离，超过1个月的分离则是违法分离。因此，讨论先用工后签约情形下的两者效力关系，应区别这两种不同的分离情况加以分析。
　　1．合法分离情形下用工与签约的效力关系
　　在不超过1个月宽限期之合法分离的情形下，我们所需要讨论的两者效力关系，主要是签约行为的溯及力问题。举例来说，双方于某年4月1日开始用工，并于4月25日订立了书面劳动合同。依据本法现行规定，对上述行为的后果应当解读为：4月1日双方建立劳动关系，4月25日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是：4月25日双方所订立的劳动合同是否可以适用于4月1日至4月24日期间的用工行为？换言之，在后发生的签约行为对于在先实施的用工行为是否具有追溯效力？
　　对此问题的认识，笔者认为应结合《劳动合同法》第7条的立法本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”，其立法目的在于：“不论劳动者是否签订了书面劳动合同，将受到同等的保护。” ^[23]可以说，尽可能地促成更多的劳动关系有效建立并使其受到法律保护，乃本法的意旨和初衷之所在。另从签约的目的和效果来看，签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳动关系的内容予以确认、补充和变更。因此，本文认为在合法分离情形下签约对于用工是否具有追溯力的问题，可以区分以下两种情形加以分析：其一，如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要件，则签约行为的效力以具有溯及力为宜，亦即劳动合同的效力可追溯至签约之前的用工行为，除非双方另有约定。其二，若在先实施的用工行为不符合合法用工的各项构成要件，如劳动关系的主体不合格、内容违法等，则尽管从形式上看签约与用工属于合法分离，但劳动合同仍不应具有溯及力。其原因在于：若签约效力可以回溯，势必会造成本案定性的混乱，无助于理顺两者效力关系和解决劳动争议。在此情形下，对于已经形成的劳动关系，笔者认为宜直接按无效劳动合同定性和处理。
　　2．违法分离情形下用工与签约的效力关系
　　当事人自用工之日起超过1个月才订立书面劳动合同的，属于用工与签约的违法分离。在此情形下，用人单位应首先按照《劳动合同法》第82条第1款、第14条末款的规定承担“向劳动者每月支付2倍的工资”、“视为已订立无固定期限劳动合同”等不利后果，这一点自无疑义。但是，上述行为的违法性主要表现在当事人超过法定期限而签约，它并不影响超期订立的这份书面劳动合同本身仍然可以依法成立和生效。不过，考虑到超期签约行为的违法因素，以及在此种情形下用工与签约两者在时间上存在的较大间隔，若赋予签约行为对于在先实施的用工行为具有溯及力，则很可能引发实务处理上的诸多不便。因此，笔者以为，在用工与签约违法分离的情形下，签约行为对于在先实施的用工行为原则上应不具有溯及力。在具体处理此类纠纷时，对于签约前的劳动关系，可参照以往关于事实劳动关系的一般规则亦即原则上适用劳动法（包括劳动合同法）的规定来处理，但为了防止用人单位损害劳动者的权益，立法上有必要作一些有利于劳动者的特别规定（如涉及到劳动者工资、经济补偿的一些事项等）；对于签约后的劳动关系，除了必须强制适用的劳动基准外，主要应按照劳动合同的约定来确定双方的权利、义务和责任。换言之，对于签约前的劳动关系处理，应主要适用法定优先原则；对于签约后的劳动关系处理，则应同时适用合同约定和法律规定。
　　附带应关注的是，《劳动合同法》只是单向规定了用人单位一方超期签约的法律责任，而未同时规定劳动者超期签约行为的后果。从签约义务之于双方的强制性和“利益平衡”的角度来分析，这种做法似有不当。为了避免出现劳动者一方超过法定期限故意拖延不订立书面劳动合同的现象，立法上亦应考虑对劳动者设置相应的不利后果，如赋予用人单位在此种情形下可以行使终止劳动关系的权利等。 ^[24]
　　（四）“先签约后用工”情形下的两者效力关系
　　《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本条规定牵涉到劳动合同订立过程中“先签约后用工”这种情形。依据本法规定，这种现象亦属于在用工与签约适当分离背景下可以合法存在的情形。不过，对于这种现象的后果的解读，《劳动合同法》的规定与人们以往对此问题的看法截然不同。假设用人单位与劳动者双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同，约定劳动者于当月15日起正式上班，而劳动者实际上亦从该日起提供劳动。若从以往《劳动法》的角度来解读，对此应理解为：9月1日双方签约当日，劳动合同依法成立并生效，同时劳动关系亦于该日起建立；9月15日开始用工，则属于该劳动合同的履行行为。而按现行《劳动合同法》来解读，则应理解为：9月1日劳动合同因双方的签约行为而生效，但此时劳动关系并未建立；9月15日开始用工，劳动关系即自该日起建立。按此理解可以推导出：9月1日至9月14日，双方之间的关系在法律上属于“有劳动合同、但无劳动关系”的状态，或曰处于“没有劳动关系的劳动合同”的状态。这大概是本法在劳动合同订立问题上给我们留下的一个最有新鲜感、最具挑战性的话题，也是我国现有的劳动法理论难以回答的一个问题。
　　众所周知，劳动合同是以劳动关系为核心内容的。我国《劳动法》第16条第1款即规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”可见，若把劳动合同的书面形式比喻为“外壳”，则劳动关系即是其“内核”所在，就如同鸡蛋的蛋黄一样。而按《劳动合同法》的规定，劳动合同可以先于劳动关系的建立而订立并生效，这即意味着劳动合同在其内核尚不存在时即可成立和生效。随之而来的问题便是：在法律上该如何对一个没有劳动关系内核的劳动合同进行定性？该合同应如何适用法律？若当事人因该合同发生争议的，对该争议应当如何定性和处理？鉴于这是全新的一系列话题，需要对原有劳动法学诸多基础理论进行检视和重构，故本文在此只能提出一点经初步思考后的框架性意见。笔者总体认为：首先，应当明确此种情形下的劳动合同同样具有一般意义上的合同拘束力，若当事人违反的，亦应承担违约责任。其次，由于处于这一时段的劳动合同尚不具有完整的劳动关系内核，故其与严格意义上的劳动合同尚不能完全等同，但它又是以劳动关系的确立和有效运行为其现实目标，故与一般的民事合同也有着明显的差异。所以确切地说，处于上述特定时期的劳动合同实乃一种“准劳动合同”。与此相对应，这种准劳动合同在法律适用问题上，也应具有自己的特色。有的学者认为：“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。” ^[25]上述观点显然是把这种劳动合同看成了一种民事合同，笔者对此不敢苟同。根据前文的分析，我们认为，准劳动合同既不应适用民法，但也不宜完全无条件地适用劳动法，而应采“有限适用”劳动法的原则，亦即劳动法（包括劳动合同法）中那些只有在劳动关系建立之后才会产生的当事人权利义务之相关规定，原则上不能适用或者不能完全适用于该类劳动合同，其他的规定则可考虑予以适用。至于哪些规定可以适用、哪些规定不可以适用的具体范围，应由法律、行政法规加以规定。目前较为可取的做法是：在我国制定劳动合同法的实施条例或者相关司法解释时，对这些问题作出特别规定。在具体适用时，应遵循“特别规定优于一般规定”的规则。例如，国务院法制办公室于2008年5月8日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》第5条规定：“自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。”此即属于这种特别规定。
　　值得一提的是，现行《劳动合同法》并未对先签约、后用工这两者的间隔时间作出具体规定。从“文义解释”的角度而言，似应理解为本法没有对此设置时间限制。不过，从尽快促成劳动合同内容的实体化，避免劳动关系长期处于“悬置”状态的目标来考虑，《劳动合同法》的这一做法似有其不合理性。为此笔者建议，应在法律上设置自签约之日至用工之日这一期间的最长时间跨度，具体时限可在1个月至1年的期间范围内经调研后斟酌确定。
　　余论
　　应当说，本文所选择的论题，是一个在我国以往的劳动法学研究中并不存在的，而是由《劳动合同法》人为“制造”出来的并极富我国“本土”特色的问题。因此，本文在写作过程中，在涉及用工问题的核心内容方面，几乎没有什么现成的理论学说和立法例可供借鉴和参照，所有的阐述和论证更像是笔者一种信马由缰的“臆造”。以全文的注释为例，本文前半部分所引用的注释内容都是“外围”的，而非直接与主题相关的；而在笔者写作后半部分时，由于搜寻不到多少参考文献（能找到的主要是一些劳动合同法条文释义、解读之类的辅导读物），致使该部分内容的注释屈指可数，从学术规范要求来看似有瑕疵。不过，尽管存在着写作上的这些挑战和难度，笔者依然致力于对本文主题所可能涉及到的各种具体问题进行认真的开掘，从而使拙文仍具有较强的学理色彩。当然，囿于本人学识与能力，笔者目前所作的各种粗浅分析确乎只能被称为“初探”，文中诸多观点和看法尚缺乏充分缜密的论证和学理支撑。笔者祈望学界同仁能够在此问题上继续求索，建言献策，俾使我国劳动合同的订立制度日臻完善，以减少乃至避免执法中有可能出现的种种混乱现象。

注释:
作者简介：许建宇，浙江大学光华法学院副教授，硕士生导师，中国劳动法学研究会理事、学术委员会委员，中国法学会社会法学研究会理事、学术委员会委员，中国法学会财税法学研究会理事，浙江省法学会劳动法学研究会副会长，主要从事劳动法学、经济法学研究。

   [1]参见《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条、第17条、第82条的规定。
   [2]有关事实劳动关系的学理研究和实证研究现状，可参见常凯主编（《劳动合同法（草案）研究》课题组编）：《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第52—76页。
   [3]董保华、陆胤：《论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第27页。
   [4]Ian R．麦克尼尔：《新社会契约论》（修订版），雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
   [5]同上注，第45页。
   [6]董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第238页。
   [7]在《劳动合同法》施行后，“事实劳动关系”还是否存在，这是一个有争议的问题。有人认为，本法“实际上否定了原来实践中关于事实劳动关系的概念”。参见杨景宇、信春鹰主编（全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著）：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第22页。笔者认为，本法只是大大缩小了事实劳动关系的范围，但并未消弭所有的事实劳动关系现象。因不属本文研讨范围，此处不再展述。
   [8]参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第218页。
   [9]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第126—127页。
   [10]参见杨景宇、信春鹰主编（全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著）：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第22页。
   [11]王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》，《法学论坛》2008年第2期，第24页。
   [12]参见《北京市劳动合同规定》（2001年12月24日北京市人民政府令第91号公布）第9条第1款、《浙江省劳动合同办法》（2002年11月18日浙江省人民政府令第154号公布）第8条第1款的规定。
   [13]A．E．奥斯特、L．夏莱特：《雇用合同》，王南译，中国对外翻译出版公司1995年版，第10—11页。
   [14]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第94页。
   [15]黄程贯：《劳动法》（修订再版），台湾空中大学1997年印行版，第63页。
   [16]参见吕琳：《论“劳动者”主体界定之标准》，《法商研究》2005年第3期，第34页；侯玲玲、王全兴：《劳动法上劳动者概念之研究》，《云南大学学报（法学版）》2006年第1期，第73页。
   [17]有关“有利原则”的相关论述，可参见许建宇：《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》，《法学》2006年第5期，第90—98页。
   [18]参见·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第48页。
   [19]德国劳动法上有“雇佣请求权”的概念和相关的制度设计，参见W?杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第41—43页。该书使用的这一概念与本文所谓“雇佣请求权”在含义、适用条件等方面并不完全相同，但可资参酌。
   [20]王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》，《法学论坛》2008年第2期，第23页。
   [21]杨景宇、信春鹰主编（全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著）：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第29页。
   [22]有的学者显然也注意到了这一条款中存在的表述不准确的问题，指出劳动合同的成立与劳动合同的生效是不同的概念，两者并不等同。参见常凯主编（《劳动合同法（草案）研究》课题组编）：《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第41页。 [23]杨景宇、信春鹰主编（全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著）：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第22页。
   [24]我国正在起草的《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》显然已关注到了这一问题，并考虑填补这一原法中的“漏洞”。从该草案第6条、第7条的规定来看，该《实施条例》即拟赋予用人单位终止劳动关系的权利。参见新华社：《法制办就劳动合同法实施条例（草案）公开征求意见》，中央政府门户网站，http://www.gov.cn/jrzg/2008-05/08/content_965091.htm，2008年5月8日。
   [25]杨景宇、信春鹰主编（全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著）：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第30页。

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