《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这一原则性的规定，在立法上确立了离婚父母行使探望权的权利，为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，体现了人类文明对亲权的尊重，对于离婚双方当事人的亲权保护起到了很大的作用，受到社会各界的普遍欢迎。但由于现行法律在行使的主体、方式以及后果等方面规定的欠缺，使得民事司法实践中，探望权行使主体在行使该项权利时受到很大的制约，有些甚至无法实现，引发新的纠纷。鉴此，本文从厘清探望权的性质入手，分析司法实践中探望权的行使及其限制，揭示探望权行使之障碍，建设性的提出构建探望权实现的机制与展望，以求教于同仁，并将此一问题的研究引向深入。

一、探望权及其内容

探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。1探望权作为亲权的一种，在国外统称为探视权，它起源于英美法系。为保障父母离婚后，其子女在家庭中的健康成长，各国法律规定了父母探视权，以规范离婚父母对于子女的养育和保护，为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受，符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。如德国民法典规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限），及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。2《意大利民法典》第一编第九章规定了“亲权”，其第315条至第342条规定了子女对父母应尽的义务、亲权的行使、损害子女利益的行为、丧失亲权等内容。3《澳大利亚家庭法》第七章第五节“子女的保护和监护”、第六节“子女的抚养”、第七节“亲权推定”、第八节“亲权证据”也都是有关子女抚养与保护、探视权等的规定。4我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其“民法典”1055条第5项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”5我国《民法通则》中规定了监护制度作为调整父母子女关系的基本制度，即未成年人的父母是未成年人的监护人，但未具体明确规定探望权制度。我国婚姻法在修订后，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方有协助的义务。这一规定弥补了我国婚姻法及其他民事立法中探望权规定的缺失，是我国民事立法的一大进步。

这个权利究竟是什么性质，究竟是监护权，还是配偶权，还是其他的什么权利？值得研究。笔者认为，探望权虽有权利的表面，实为义务与权利的结合，其核心是保护未成年子女的利益，以利于未成年子女的健康成长。那么，父母对未成年子女的权利就是亲权，是对未成年子女的人身和财产照护权。有学者提出探望权的行使也是父母对于子女的抚养教育与义务、监护教育与义务、身份代理权利与义务、财产管理与代表权的一种具体体现。6笔者认为，我国应将父母对于子女的抚养（生活上的供养）的义务与父母探望权分开，探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的派生身份权，即亲权的具体内容。这种权利不可能是监护权，因为没有直接抚养子女的父或母，既然没有直接抚养，当然就没有监护权。同时它也不会是配偶权的内容，因为这是对子女的权利，不是对配偶的权利，况且享有探望权的人的配偶关系已经消灭，所以探望权不能成为配偶权的内容。7

探望权作为亲权的派生身份权，是一种法定的权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母离婚后，子女还是父母的子女，父母和子女的身份关系并没有改变。父母子女间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就是非抚养子女一方的法定权利，非有法定理由不得予以限制和剥夺。

二、探望权的行使与限制

探望权是和直接抚养权相对的一种权利。子女的幸福一般包括同父母双方的交往。而家庭成员间的经常性的接触能提高利他主义的程度。8在有利子女身心健康的前提下，子女有权与父母的任何一方交往，父母任何一方不应作任何有损于子女与另一方的关系的行为。在父母离婚的情况下，不与子女共同生活的一方有探望子女、与子女正常交往的权利，另一方有协助的义务。并且《德国民法典》第1684条“交往权”规定：“（1）子女有权与父母的任何一方交往；父母的任何一方有义务和有权利与子女交往。（2）父母应当不作任何有损于子女对另一方父母的关系或使教育产生困难的行为。此规定相应适用于子女处于他人照料之下的情形。”9有的国家的法律中还规定了与其他亲属的交往的权利。如《俄罗斯联邦家庭法典》第55条也规定了“子女与父母和其他亲属来往的权利”:“子女有与父母双方、祖父母、外祖父母、兄弟、姐妹和其他亲属来往的权利。父母离婚、确认婚姻无效或者父母分居不影响子女的权利。在父母分居时，子女有权与父母中的各方来往。”10

探望权作为一种法定权利，和直接抚养权同时成立，因此不存在确权的问题。尽管在实践中，当事人往往都是在协议中约定，但这种约定仅是约定权利行使的方式和方法，而不是约定没有这样的权利。行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。婚姻法规定了探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”依此规定，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并确定了“协议优先” 的原则。

按照协议优先的原则，父母应当通过协商确定探望的时间和方式。父母应当本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，换言之，探望权的主体是非直接抚养一方的父或母，而直接抚养方父或母是探望权的义务主体，由父母协议，可以有效衡平父母和子女三方面的利益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。但在司法实践中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会更多的考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提起诉讼，请求法院依法确定探望的时间和方式。

在确定探望时间、方式上，应综合考虑是否对孩子有益、家长的人品状况、经济条件、居住环境、有无不良记录等等。探望时间和方式，可考虑是一周探望一次还是一月探望一次，每次是一小时还是允许带走过夜。我国台湾地区“民事诉讼法”规定，法院为酌定子女之最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见或请其进行访视，就相关事项为事实之调查，提出调查报告及建议。法院认为必要时，也得命少年调查官进行调查。子女为7岁以上未成年者，法院就监护及会面权问题进行裁决前，应听取其意见。11

通常而言，没有任何权利是不受限制的。探望权更是如此，探望权的行使要受到父母所承担的义务的限制，即父母在行使权利时要尊重子女的福利和发展，以便子女具有真正的人格。12这就意味着探望权的行使并非可以随意进行。关于探望权的行使，许多国家的法律中均有规定。《意大利民法典》第316条规定：“亲权由父母双方协商行使”，“在听取父母和年满14周岁的子女的意见之后，法官司可以建议采用他认为更符合子女利益和家庭利益的措施。”13《俄罗斯联邦家庭法典》第65条规定：“亲权的实现不能与子女的利益相抵触。保障子女的利益应是父母主要关心的对象。在实现亲权时，父母无权给子女的生理和心理健康，及道德发展造成损害。教育孩子的方法应禁止用轻视、残酷、粗暴、损害人格尊严、侮辱或者剥削孩子的方式。实施亲权损害子女权利和义务的父母，依照法律规定的程序承担责任。”14我国婚姻法也规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”

借鉴外国立法例及我国民事立法的相关规定，父或母在行使探望权时，笔者认为应遵循以下原则：

一是父母应当按照有利于子女利益的原则行使探望权。有利于子女利益包括有利于子女的生理、心理、人格的健康发展。“为了子女的幸福”、“保护子女最优利益”，这也是各国法律中对于探望权（监护权、亲权）行使的基本要求。二是父或母应分别行使探望权，父或母既是探望权行使的权利主体又是义务主体，负有协助和支持的义务。三是当父或母在行使探望权时，应尊重有一定的辨别能力的未成年人（以10周岁以上为宜）的意见，特别是在教育、职业许可等重大问题的决定上，应考虑未成年子女的才智、爱好、志向，给未成年子女以充分的表达意愿的自由和机会。但未成年人的意见与其根本利益相抵触的除外。四是父或母不得滥用探望权，不得借行使探望权的名义侵害未成年子女的合法的人身权益和财产权益，否则给未成年子女造成损害的，应承担相应的法律责任。

尽管利他主义普遍地存在于家庭中，事实也证明，父母为了照顾子女会花费大量的时间，为了子女的教育和健康会花费金钱，但仍有父母虐待子女，15滥用探望权，或不履行对于子女的各项义务。因此在法律上有必要规定父母滥用探望权或不依法行使探望权的法律后果。《意大利民法典》第330条规定：“在父母一方违背或者忽略对子女应尽的义务，或者由于滥用亲权而给子女造成严重损害的情况下，法官司可以宣告该父亲或母亲丧失亲权。”16美国明尼苏达州法律规定，父母在孩子6岁以下达6个月不与孩子联络，孩子在6岁到11岁之间1年不与孩子联络视为遗弃。17探望子女，在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务的，就要承担法律责任。情节严重的，应丧失探望权。在剥夺父或母探望权（亲权）时应慎重。首先要判断此对于子女利益的保护的举动是否是“不得不为”的行为，如果不剥夺亲权是否会对子女造成明显重大的损害。

当然丧失探望权，只是暂时的丧失。丧失探望权的父或母在某些情况下可以申请恢复探望权。我国法律采用“不利于子女身心健康”作为探望权中止的法定理由。中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。在我国台湾地区，会面交往权（探望权）的事件属于非诉讼事件性质，是依“非讼事件法”来处理的，裁决一经作出即发生法律效力，可以强制执行。在我国大陆依照民事诉讼法的规定，属于诉讼性质，一审判决后，当事人还可以提出上诉。

三、探望权实现之障碍

勿庸讳言，考察目前民事司法实践，探望权的实现存在诸多困难，既有法律不完善的原因，也有当事人自身的原因，还包括社会力量不配合的原因。它的实现较之一般民事权利，有自身的特点，这也是探望权行使之障碍。

1、权利实现的模糊性。普通民事权利的实现要么是获得金钱、物，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮；而探望权的行使及其实现方式，具有抽象性。有人认为，其实现方式就是“人身”，这是一个误区，因为将“人”作为执行对象主要是指通过对被执行人的人身采取强制措施迫使其履行义务或代替履行义务，而这类案件的执行对象不是子女本身，子女不是被执行人，而是执行义务人按法院判决或双方协商的方式由权利人对子女进行探望的行为。

2、权利实现的长期性。其他民事权利的实现，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次就实现，当事人之间的权利义务即行消灭。而探望权的实现是一次性的，还是具有长期性，没有明确。是一次申请，在履行中遇有直接抚养一方不配合时，连续执行；还是多次申请，申请一次，执行一次。

3、权利实现的事后性。探望权执行的发生原因在于出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探望子女的情形，执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探望子女，这就决定了探望权的实现具有事后性的特征。

4、权利实现的复杂性。作为直接抚养的一方如不积极履行、配合，尽管也可以采取强制措施，如采取拘留也可确保权利的实现，但将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益。此外，若子女拒绝探望，能否强制执行。法律规定阻却探望权实现的原因为“不利于子女身心健康”，并不包括子女拒绝探望，因此，子女拒绝探望并不构成权利未能实现的法定原因。值得探明的是子女拒绝探望，究竟是自身不愿接受探望，还是父或母挑唆而不愿接受探望，原因难以判明。

5、程序运用的困难性。由于婚姻法对中止探望仅有原则性规定，在程序上如何把握和操作，争议较大。有的人认为，可以放弃抚养费的支付来换取探望权的拒绝。换言之，就是探望权这种亲权的行使可与抚养相分离，只要其经济充裕，以金钱或其他方法负担受抚养人生活费即可，不一定非要行使探望权。“养育及教育费用之支付，为父母对未成年子女之生活保持义务，系基于亲子关系之本质而生，而与其监护权（探望、亲权）属谁毫无关系”xix致实践中引发以放弃抚养费的索取行使拒绝探望权；有的以离婚父或母未支付抚养费为由拒绝对方行使探望权。笔者认为，这种做法都是错误的，父母对于未成年子女的抚养义务是强制性的生活保持义务，这种抚养义务具有时间上的长期性、抚养义务无条件性的特点，并且在绝大多数情况下，基于利他主义精神，义务人均能自觉履行抚养义务，因而法律一般不过多地对其干预，只有在父母不履行抚养未成年子女义务时，法律才介入。由于这种义务随子女的出生而产生，并且父母无条件地履行，因而其与父母有无探望权无关。无论父母是否被中止探望权，均应履行抚养子女的义务。父或母的探望权与父母对于子女的抚养义务两者有明显的不同。探望权是离婚父或母对于未成年子女的抚育、照顾、保护的权利义务，是权利与义务的结合。《俄罗斯联邦家庭法典》第71条规定：“……剥夺亲权并不解除父母对于自己子女抚养的义务……”，美国肯塔基州法律规定，当子女由社会福利抚养时，父母任何一方都不得以无监护权或探视权作为不支付抚养费的理由；明尼苏达州法律规定，一方不支付抚养费不是干涉探视权的抗辩理由。19因此，父母不得以探望权被中止为由不履行抚养义务，更不得以放弃探望权遗弃子女。

现在的问题是根据婚姻法规定，经人民法院判决可以中止探望权，而根据最高法院的司法解释，中止探望权又不能作为一个独立的诉讼，立法的不明确，造成执法的难度。此外，在执行中，当出现法律规定可以中止探望权的情形发生时，是执行法官直接裁定中止，还是通过诉讼方式裁判确认。如法院裁定中止探望，尔后要恢复探望，究应通过新的判决确认，还是由权利人申请恢复执行，都是立法或司法解释亟待明确的问题。

四、探望权实现机制与展望

探望权是人类文明的体现。对子女身心健康和亲情的感受以及人格的平等发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方阻碍原配偶对子女的探望权的实现，实是限制子女享有亲权。探望权的实现有赖于机制的建立。

1、疏导机制

如是原配偶一方拒绝探望，应切实做好疏导教育工作，使其认识到子女和父母的关系不因父母的离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权系违法行为，同时探望权的实现也是子女身心健康的需要，使当事人能为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务。如果是子女拒绝探望，法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，有的放矢地加以疏导。如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如系父或母挑唆子女拒绝探望，可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至拘留、罚款等强制措施，责令其改正错误，说服子女同意探望。

2、协助机制

如果父母双方矛盾激烈，难以互相配合，可以考虑在探望权受阻的情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助进行探望。在国外，如离异一方拒不为另一方探望子女提供方便而采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年权益保护部门可以作为探望权执行的协助单位。

3、赔偿机制

如果抚养人故意设置探望障碍，使得探望权人看不到自己的子女，遭受精神痛苦，探望权人可诉求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可补偿探望权人不能实现探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。认定探望权的义务主体不履行法定义务侵权责任时，应当遵循侵权责任构成的一般要求，按照损害事实、违法行为、因果关系和主观过错的要件，判断这种行为是否构成侵权责任。符合构成侵权责任要求的，认定为侵害探望权的侵权行为，加害人应当承担侵权责任。反之，则不构成损害赔偿责任。

4、非讼机制

借鉴国外立法例，修改民事诉讼法，将探望权纠纷案件列为非讼事件，适用特别程序，允许调解结案，调解不成法院一审裁决作出即发生法律效力，不允许提起上诉，如此既可及时解决纠纷，又可保护非监护方的探望权和子女的健康成长。

5、惩戒机制

规定探望权受阻可成为变更抚养权的法定理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定诉讼理由。此外，直接将拒绝抚养孩子的原配偶一方行使探望权纳入拒不执行法院生效裁判文书的范畴，运用强制力保证探望权生效判决的执行。

【结语】

在许多父母眼里，孩子是自己生命的延续，是理想自我再来一次的重生机会。20父母子女之间的血缘关系和亲情，使得家庭成为抚育子女的最好场所，也使得在法律不完善的情况下，和睦、温馨的家庭关系随处可见。父母，就好像是永远安全的港湾，愿意为子女牺牲自己的利益，总让子女感到丝丝暖意。解决探望权的行使和实现是个系统工程，一方面要完善立法，加大普法力度；另一方面要在司法实践中不断探索和积累经验，探索新的解决问题的途径，才能实现亲情的有效融合。

【附注】

1杨立新、秦秀敏：《论探望权及其强制执行》，载《判解研究》2001年第3辑第46页。

2郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。

3费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版。

4田岚、刘智慧译：《澳大利亚家庭法》，载于中国法学会婚姻法学研究会编：《中外婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版。

5张知本编、林纪东续编《最新六法全书》，台北大中国图书公司出版，中华民国八十九年十月修订，第192页。

6我认为应将监护与父母探望权分开规定，并且父母探望权为婚姻家庭法（或亲属法）中的一个很重要的内容。

7陈明侠：《亲子法基本问题研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，第73页。

8杨立新、秦秀敏：《论探望权及其强制执行》，载《判解研究》2001年第3辑第47页。

9〔美〕加里·斯坦利·贝克尔：《家庭论》，王献生、王宇译，商务印书馆1998版，第390－391页。

x郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。

10鄢一美译：《俄罗斯联邦家庭法典》，载于中国法学会婚姻法学研究会编：《中外婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版。

11张知本编、林纪东续编《最新六法全书》之《民事诉讼法及关系法规》，台北大中国图书公司出版，中华民国八十九年十月修订。

12〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第305页。

13费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版。

14鄢一美译：《俄罗斯联邦家庭法典》，载于中国法学会婚姻法学研究会编：《中外婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版。

15〔美〕加里·斯坦利·贝克尔：《家庭论》，王献生、王宇译，商务印书馆1998版，第314页。

16费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版。

17夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1998年版。

18陈棋炎、黄宗乐、郭振恭等：《民法亲属新论》，转引自韩君：《父母离婚后亲权行使问题探讨》，载于《湖南省政法干部学院学报》2001年第4期。

19夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1998年版，第301页。

20费孝通：《生育制度》，商务印书馆1999年版，第153页。