全社会都应该支持刑辩律师依法执业-福达律师网

【学科分类】刑事诉讼法

【关键词】律师刑事辩护依法执业公权力审判权

【作者简介】童之伟，华东政法大学教授；联系方式：上海万航渡路1575号《法学》月刊编辑部，邮编200042

【收稿日期】2011年8月6日

【责任编辑】樊彦芳

我虽然教宪法，曾代理过少许民事案子，但从来没办过刑事案子。近一两年来，我一直很留意刑辩律师朋友方面的事情。北海方面的情况，我最近也经常在网上关注，光武兄的网我经常看，有西兄的网我也经常看。北海律师这个案子的基本情况我原本就有所了解，刚才又看了记录光武兄他们在广西北海那个宾馆里和在看守所门前的遭遇的录像。录像虽没有向我们展示多少直接涉及案件的证据，但它让我们感受到了律师在那里执业，环境恶劣的程度。非常明显，那些威胁律师人身安全和阻扰律师会见其当事人的“群众”，是公安部门或其它什么公权力机构组织来的。不过，他们的目的看来不是要伤害这几个律师，而是要把他们赶出北海，赶出广西，他们那种搞法是违法的，手段有点低级。公权力要有正气，要有道德高度，不能搞些下三滥的事情，不能让人感到那里的主政者是头脑中缺乏政治格局的莽夫。

我们教法学的教师，职业方面与律师有较大差别，但都是法律人，都是吃的法律饭。做法律的学问不能脱离实际。对刑辩律师在北海的遭遇，我如果不是最近杂事太多的话，原本就是想写篇文章，想帮律师朋友呼吁一下的，可《领导者》约我写一篇文章，再过几天还要去香港城市大学法学院参加一个中国法治建设和信访问题的研讨会，也要写文章。所以这段时间我都在忙这些事，就把北海的这个事情给放下了。今天有幸应邀出席这个会，见到这么多名律师，很荣幸。

关于刑辩律师，我正好有些想法，要借这个机会说说，希望能与关心这方面发展的同行交流看法。不过，我说话主要不是想影响律师朋友或者法律学者，而是想影响法律界之外的人。

我觉得，刑辩律师在今日之中国担负的责任或使命特别重大，全社会都应该支持刑辩律师依法执业。下面就此说几点理由或看法请大家批评。

1.各国设立刑事辩护制度的期待，无外乎是在办理刑事案件过程中，让刑事追诉方与被追诉方的辩护律师一起，分别从正面和反面两个对立的方向展开工作，以保证居中裁判的法院、法官或陪审团能够充分了解案情、正确适用法律。所以，律师的充分辩护，与检控方的追诉活动一样，是有关法律得以充分实施或准确有效适用的一个必要条件。破坏或妨碍律师辩护，实质上就是破坏和妨碍现行刑事司法制度。这个道理是政界和法界人士都应该懂得的常识。所以，在当代法治国家，社会各阶层对刑辩律师的执业活动都是认同和支持的。但在我国，有些地方的公权力人士，对待刑辩律师执业活动的手法，显得太没有理性、太意气用事，缺乏作为政治人物应该有的见识和胸怀。

2.对于刑辩律师与公权力的关系要做具体分析，不能把刑辩律师为被告辩护的活动简单化地理解为律师与公权力的对立或对抗。在我国，刑辩律师依法为被告辩护的活动，仅仅与公权力中的刑事案件侦查权、检察权构成技术性对立或对抗，但这种对抗不是敌对、不是相互为敌，而是为了法律能够充分实施或准确有效适用而做的一项制度安排，它与制度本身的目的是统一的。

3. 在我国，刑辩律师的辩护活动不论在哪个意义上说，都不具有与公权力中的核心部分即立法权对立和对抗的性质，相反，辩护活动有利于充分实施法律，正确贯彻全国人大或其常委会的相关意志。我们常说，法律是执政党主张和人民意志的统一，因此，刑辩律师依法执业、充分为当事人辩护，正是在实践中体现这种统一。相反，倒是妨碍或破坏律师履行辩护责任的组织和个人，把自己放在了执政党的主张和人民意志的对立面。少数缺乏见识的检控方官员意气用事或受上峰指示，把刑辩律师作为犯罪嫌疑人或被告的帮凶加以整治，还比较好理解，因为，在庭审时双方毕竟处在对立、对抗状态。让人完全不能理解的是，一些执政党的县委、市委书记乃至某些更高级别的官员，也站在少数不明事理的检控方官员的立场说话办事，阻碍打压刑辩律师的执业活动。说到底，这些官员的行为之所以如此不堪评说，恐怕与他们对我国宪定的司法制度缺乏了解和认同关系极大。

4.律师的刑辩活动与审判权在性质上也是不存在对立和对抗关系的，因为，律师刑辩活动的根本功能之一，是帮助法院、法官等裁判主体全面了解案情、正确适用法律。当然，这话是基于我国司法制度和立法的原意说的。在司法实践中，如果法院、法官审理刑事案件，放弃了中立立场，把自己看成控方之一员，从而把自己主观地设定为刑辩律师及被告的对立面，则是另一回事。在出现那种情况时，只能说刑事司法制度已经被法院或法官的不自重态度所破坏。

5.法律设置刑辩律师这个职业、赋予律师向其当事人提供法律帮助或受托为其当事人进行辩护的权利，是一项制度安排，追求的是制度功能，不涉及道德净化等不相干的内容。所以，不论律师个人代理具体案件的目的是什么，不管他们是为了挣钱还是扬名，只要他们依法为当时人提供了充分的帮助或进行了充分的辩护，法律设计的制度功能就实现了。因此，那种动辄指责律师代理案件动机的诛心式批评，如捞钱、欺世盗名等等，实在是无知、无聊和制度素养极差的表现。当然，这些人也可能是为了某种不便告人的目的，故意揣着明白装糊涂，在迎合观念最落后的那部分公民群体，这种情况另当别论。

6.刑辩律师是律师的本源性群体，其执业活动，关乎每个人最基本的人权，因此，维护刑辩律师依法执业的保障，就是维护每个公民最基本的人权。最近我在律师制度方面做过一点研究，考察了古希腊古罗马的律师职业，发现所谓律师，在本源的意义上就是刑事律师，不是别的。而且，人身自由或人身安全，是法制史上最早得到宪法关怀的少数几项基本权利之一。想想英国的宪法性法律、十三世纪的《大宪章》和后来的《人身保护律》，想想美国宪法人权法案即宪法前十条修正案中保护人身自由的规定，还有再晚一点产生自法国的《人权宣言》保护人身自由的规定，我们很容易洞悉宪法的起源与人身自由的深远历史联系。

每一个公民都是潜在的犯罪嫌疑人。在我们这样一个选择性办案和刑讯逼供在很多地方已经常态化的国家，任何个人都有可能随时面对意外的牢狱之灾和严刑逼供。所以，维护刑辩律师的执业权利，对于今日中国公民之人身权利与自由，具有特别普遍和重大的意义。刑辩律师的执业权利多一份保障，每一个公民（包括那些今天拼命要限缩乃至事实上剥夺刑辩律师执业权利的那些公门高官）的人身权利与自由就多一点保障；反之亦然。

7.民商事律师只能维护一般性的、中小规模的私权利，根本的、重大的私权利还得靠刑事律师来帮助维护。当然，这话是在没有宪法诉讼的背景下说的，如果有宪法诉讼，那要靠我们宪法律师或人权律师，不过这是将来的事情。我表达这种见解，不是贬损民事律师或无原则为刑事律师捧场，而是实事求是的持平之论。君不见，在有的省级行政区域，几乎所有的大民营企业家都被安上了涉黑之类罪名，几乎个个搞得家破人亡、倾家荡产。在那里，一个个数亿、数十亿的大“蛋糕”原本都是私有的，现在都被公权力组织拿走了，不知道是怎么分的，更不知道到底被那些人分去了。面对这种情况，民事律师顶什么用？或许刑事律师还能管点用，至少按宪法、法律的规定可以这样说吧。当然，一个地方公权力组织如果无法无天，宪法、法律都被弃如敝屣，那法官、律师还能管什么用！

8.在我国全部公权力组织中，最应该出面推动刑辩律师执业保障的组织应该是党的各级组织和各级人大。我国的法律是执政党主张和人民意志的统一，刑辩律师的辩护活动就是维护和实践党的主张和人民意志的活动。这是从实质上讲的。从形式上看，刑辩律师的执业活动，与各级党的组织的活动和各级人大行使职权的活动，并不像刑辩律师与公安、检察机关的关系那样，有在法庭上进行技术性对立和对抗的特征。所以，任何一级党的组织和人大及其领导人，只要他们有健全的理性，就不会不支持刑辩律师依法执业。

9.不论是依据刑事诉讼法，还是依据律师法，在侦查预审阶段律师都有权受托为犯罪嫌疑人提供法律帮助、依法会见其当事人，那种在刑事司法过程中剥夺律师为犯罪嫌疑人、被告依法提供法律服务或辩护的执业权利的做法，都是侦查部门对抗法律、藐视全国人大及其常委会权威的表现。据我了解，全国很多地方的公安部门，到今天还在千方百计寻找各种借口，蛮横阻扰律师在侦查阶段受托为犯罪嫌疑人提供法律帮助、或阻扰律师会见其当事人。对部分公安部门这种行为及其对抗法律、藐视最高国家权力机关的和性质，法律界、法学界应该予以揭露和批评。牵涉公民基本权利及其保障的大事，必须按法律的规定办，贯彻最高国家权力机关的意志，不能事实上由警察部门说了算，否则我们就谈不上建设法治国家、法治社会，而只能停留在警察国家、警察社会。

10.只要坚守法定的职业定位、坚持依法为当事人提供法律服务，刑辩律师就一定能获得社会日益广泛的肯定和支持。依现行律师法，我国律师是“ 为当事人提供法律服务的执业人员。”这个定位比过去将律师定位为国家法律工作人员或为社会提供服务的法律工作人员要好得多，内容上与当今各法治先进国家对律师的定位基本相同。但是，现在有些公权力组织试图违背法律规定，让律师的职业定位向“中国特色社会主义的法律工作者” 蜕变，其实质是要律师从为当事人服务转向为国家、为政治、为公权力机构服务。对刑辩律师来说，这便是被要求配合检控方的指控给自己的当事人定罪判刑。这种名称冠冕堂皇、内容倒退的蜕变，对于刑辩律师来说是死路一条，若真那样搞，刑辩律师不仅会丧尽人心，还会沦为破坏国家刑事司法制度的帮凶。坚持依法为当事人辩护，不配合检控方的指控给自己的当事人定罪判刑，是刑辩律师生存和发展的道德基础和法律基础，基础牢固，不愁得不到社会认可和支持。

11.律师队伍，包括刑辩律师，要赢得社会大众或法律、法学界的广泛支持，得广交朋友，不能自我孤立。有的律师朋友开口“我们16万律师”，闭口“我们20万律师”，老实说，在一个差不多14亿人口的大国，20万这个数字真的是微乎其微，微不足道。更重要的是，这类说法让律师自外于社会大众、自外于其它法律人，很不中听。法律人是一个职业共同体，作为法律人，我们的队伍多雄壮啊，说起来感情上也好沟通嘛。律师历来被认为是自由职业者，这个队伍不可能很庞大，他们对社会的影响面相对而言也不会很大，他们要发挥影响力得与其它阶层团结合作。

近几年，我们国家法治建设面对的最突出现象，是有些地方的公权力部门滥用公权力与社会各阶层要求依法治国的斗争。这是过去几年来中国法律生活的一个特点。一方面，宪法规定了依法治国、建设法治国家，中共党章也肯定了这种治国方略，很多人在为这个目标奋斗；另一方面，有些人、包括一些权力人物，在利用职权否定法治，向人治倒退，从而滥用公权力、尤其是公共强制力的现象在有的地方近乎达到了无法无天的程度。广西北海这个事情也是当地公权力组织无法无天的表现。就整个广西自治区而言，破坏法制的现象并不严重，但不知北海是怎么回事，那里的地方当权者好像很有些有恃无恐的意味。

公权力无法无天与社会各阶层要求依法治国、建设法治国家这两种倾向对立和斗争的前沿，这两年似乎主要在重庆。所以，大家对重庆的事情是比较关注的。我也写了一些文章，都是正儿八经的，都是站在宪法的立场、站在中央的立场，对相关的事态和问题进行评价，其中有肯定的，也有批评，批评多一些。有些朋友善意提醒我，说你站在宪法和中央的立场批评他们，他们特别容易记恨，某一天你可能倒霉。我现在经常想，今年是我们中共建党九十周年，辛亥革命一百周年，过去旧民主主义革命也好，新民主主义革命也好，都有很多先烈，他们为了建立一个自由民主法治的新中国，都不惜抛头颅洒热血，我们现在为自由民主法治说话，虽有风险，但风险毕竟不能跟他们当年遭受的危险和威胁相比。更何况，我们的话是有现行宪法做保障和依托的，我们只是要实施中国共产党的主张与人民意志相统一的宪法，有什么罪过呢。有宪法做我们的依托，我们如果连维护宪法条款的话都不敢讲几句，作为法学教学研究人员生活在这个社会，实在是没有价值，活得太窝囊。再说，我们也没有理由把被批评者看得太没有气度和胸襟。

相比较而言，我们法学教学研究人员这些年对法治发展和国家法制进步贡献很有限，总体看不如律师，原因或许主要是太善于明哲保身吧。要说风险，那永远会有，但我们应该相信法制还管些用，对法治还应有些信心。讲到危险和威胁，如果任由公权力横冲直撞，任由警察无法无天，我们现在和将来哪个人的生命自由和财产等基本权利能够不受威胁？这么多年来，我国那么多人和财产往国外境外转移，当官的搞成裸官，做商人的成了裸商，实际上都是因为大家都有不确定感和不安全感。没有独立的司法，把社会搞成警察社会、把国家搞成警察国家，公民当然没安全感，当然对国家的前途没信心，当然千方百计往外跑。这个事情其实全中国都一样，不是哪一个地域或职业团体特有的问题，有差别的只是有条件跑还是没条件跑。遏制这种趋势，应该从建立独立公正的司法和遏制公权力的无法无天着手，应该从司法体制改革做起。

这些年来律师、主要是刑辩律师，处在当今中国法治和法制建设的最前沿，贡献良多。我们法律人基本上就是三个团体。一个团体是法官，检察官为主的团体，还有法学会的那些人。这个团体的人有官方的、公务员的身份，他们说话办事不好违背上边的意思，这可以理解，但还是有一个职业良知问题。还有一个团体，就是法学教学研究人员队伍，这部分法律人有用言论维护法治和法制的特别义务，也有条件基于理性和实定的法律与损害现存法律秩序的公权力行为做些抗争，但由于利害权衡的考虑，实际上他们中的多数人往往并未直接出面维护应该维护的东西。但他们中多数人还是有是非感、有良知的。不过，这些人不会是建设法治国家的主力军，只能做些启蒙，敲敲边鼓，比如我们这些宪法教师。法律人的第三个职业团体是律师，他们因为职业或饭碗的原因，事实上不得不站在我国维护法治和法制斗争的最前沿，尤其是其中的刑辩律师。

我国日益成长起来的刑辩律师非常了不起，他们冒了很大风险，其中有些人做了不少牺牲，有的人还进了大牢，他们的执业活动较明显遏制了人治回潮或推动了法制在某些方面的进步。这些律师为我们国家的法治建设做出的贡献，集中表现在重庆。其中有些案子，比如说李庄案的后案，能够翻过来是不简单的，那意味着他们有效遏阻了一个大的人治回潮。即使是李庄前案，他们的辩护和演讲、著述，也有力地阻滞了无法无天趋势的发展。当然，很多人在这个方面起了正面作用，其中包括许多有良知的法官检察官、法律学者，还有大量围观民众，但真正冲在最前面的毕竟还是人家律师，特别是刑辩律师。

事实上我国的情况往往是，在法律生活中为维护宪法和法律权威冒风险最大的那些人，就是对法治发展和法制进步做贡献最多的那部分人。不是说做刑辩律师很危险吗？是的，很危险，但这种状况正好说明在我国现阶段，在整个法律人的队伍中，他们光荣地担负着尖兵角色。这份光荣是历史给予的光荣，不是人为捧场奉送的头衔，更不是公权力嘉奖的东西，当然，也不是可以人为地否定或剥夺的东西。他们的壮举和业绩，足以载入我国法治发展史和法制建设史。

总之，为了中国法治事业，也为了自己的基本权利，社会各界对律师尤其是对忠于法律的刑辩律师，对他们表现出的勇气和获得的职业成就，应该高度肯定，对他们的执业活动，应该给予坚定不移的支持。