辛亥革命百年之际，凤凰网与人民网-文史频道联合推出特别策划《百年转型》系列访谈，围绕私权之兴起、程序正义、潜规则到明规则、领袖崇拜、民族主义、社会焦虑等话题，从社会层面探寻、追问、反思近百年来，中国与中国人的变与不变，以及将变。

　　2011年8月31日，凤凰网与人民网-文史频道联合对话著名法学家、中国政法大学终身教授江平，解读百年来私权的兴起。

　　江平认为中国缺乏私权传统，但近年人们越来越自觉地为权利抗争。1986年的《民法通则》首次将民事权利纳入法律保护，《物权法》更是将私权的根基——财产权纳入保护。然他亦指出，公权力过于庞大仍是当下中国私权发展的重要障碍，“只要不涉公共利益、未侵犯别人的权利，私权就应该是神圣的”。真正做到法律规定的私权，国家退居幕后，便是江平心中理想的尊重私权的国度。

　　对话嘉宾：江平，著名法学家，中国政法大学终身教授，博士生导师，曾任中国政法大学校长。参加《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》的制订，并直接担任《信托法》、《合同法》起草小组组长，以及《物权法》和《民法典》草案专家小组的负责人之一。

　　对话主持：陈芳 周东旭 郭刚

　　私权意识的觉醒

　　主持人：什么是私权?

　　江平：私权可以从广义和狭义两个角度来理解，狭义上的私权就是指民事权利，包含两大部分，一是传统上的财产权(财产所有权、知识产权、债权、投资者的权利等);另一部分是人身权(隐私权、肖像权、名誉权等)。

　　广义的私权指人权，即法律赋予每个人的权利，包含政治权利、社会权利和民事权利。政治权利包括选举权、被选举权、言论自由、结社自由、新闻出版自由等权利;社会权利包括接受教育的权利、社会保障权利等，现在越来越重要;民事权利如上所述。

　　主持人：私权有这么多，之间是否存在优先次序?孰重孰轻?

　　江平：过去，民事权利还是以财产权为主，如果一个人没有自己的财产权利，在社会上就没有生存空间，也就谈不上什么人格权、身份权。但是，现在有所变化，人们越来越觉得人身权重要，甚至把人身权看得比财产权更重要。

　　我个人认为财产权是最根本的，尽管人格权很重要。一个人在社会上之所以能够立足，就是因为有财产权利的保障;如果一个人的财产权没有了，就等于其民事权利的能力被剥夺，这是很可怕的现象。

　　主持人：1986年制定的《民法通则》，在私权发展史上具有什么意义?

　　江平：1986年的《民法通则》以财产权为主，但也是第一次将人身权写进去，包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等这样一些权利。

　　西方有评论家称，中国的《民法通则》是民事权利的宣言，156条条文将中国公民所享有的民事权利罗列出来，并规定了权利的内容。这是一个很好的开端，因为之前没有对民事权利做详细规定，正是从《民法通则》开始，我们对民事权利有了比较明确的认识。

　　主持人：从《民法通则》到2007年的《物权法》，您怎么评价这段时期私权的发展?

　　江平：如果说1986年的《民法通则》是中国社会重视民事权利的开始，《物权法》的通过则标志着中国公民社会权利意识的增长。

　　1986年，只是在法律中明确了有哪些财产权，实际是四大财产权：一是物权，诸如房屋，对自己财产享有的权利;第二是债权，即交换的权利;第三是股权，投资者的权利;第四是知识产权，即智力成果的权利。其中包括两个传统财产权，物权和债权;现代产权有股权和知识产权。

　　为什么说《物权法》是民事权利意识增长的标志?因为在《物权法》讨论过程中，人们开始意识到自己享有权利的重要性。尤其在拆迁过程中，人们保护产权的意识高涨，从来没有这么一个权利复兴的年代，权利意识越来越自觉。

　　如果说1986年还是自在的意识，到了《物权法》则是自觉，很多人开始为自己的权利而抗争。

　　公权不能任意侵犯私权

　　主持人：您的学术研究，从民法逐渐转向宪政、国家体制，这是为什么?

　　江平：因为私权研究到最后必然涉及到与公权力的冲突。

　　对私权的侵犯主要有两个来源，第一，一个私权受到另外一个私权的侵犯，这个比较好解决，违反合同、侵犯财产权利，去法院就可以解决。

　　但是，受到公权力的侵犯就很麻烦，政府如果拆我的房子怎么办?遇到这种情况就必然要研究国家体制、国家权力在其中的作用。私权的研究最后必然会涉及到公权力的问题。

　　我最早主持的行政法立法研究小组所起草的《行政诉讼法》就是为了规范公权力，保障私权。实际上是解决两个问题：第一，行政权力行使的规律，怎么能够让行政权力不走极端，如何限制公权力过分强大，需要要有制约和监督;第二，保证私权不受公权力侵犯，《行政许可法》、《行政强制法》，以及行政复议制度都是为了保障私权。

　　主持人：您觉得私权与公权二者之间的界限是什么?

　　江平：公权与私权是非常明确的，公权就是国家的权利，强制的权利;私权就是私人所有的权利，自治的权利，国家不能强制你做什么东西。

　　涉及到公共利益，私权就必须服从;同时，私权不能够侵犯别人的私权利。不涉及公共利益、也没有侵犯别人权利的情况下，私权就是神圣的。

　　西方国家对私人住宅的维护是很严格的。英国人的房子国王不能进，美国，假如有人私自闯入你的花园，可以开枪。这个理念存在，就是你不能够随便侵犯我，因为我没有侵犯公共利益，也没有侵犯别人的利益。

　　公权力的界限就复杂一些，各国都有公权力行使的原则，比如相互制约，立法权、司法权、行政权要分开，不能一切都归专制的国王享有;比如公权力的行使要有透明度;比如做出什么决定要有程序。总之，公权力的行使要有限制，不是任意行使公权力，现在越来越趋向有限政府，公权力从无限变成有限，要通过法制来制约。我们也在走这个过程，就是怎么使公权力受到制约。

　　主持人：政府可以公共利益为基础，限制私权，但政府可能会借公共利益之名滥用公权力，比如征地、强拆现象，您怎么看待这种现象呢?公共利益究竟谁来界定?

　　江平：这个问题很复杂，《物权法》对此争论了很久。首先，公共利益很难用列举的方式来规定，比如小区里的商场到底是商业行为还是公共利益?如果在北京六环之外，一个小区没有商场就很不方便，在这样一个地方盖商场当然是公共利益，如果在闹市区盖商场那可能就是商业行为。这东西是很难定的。

　　第二，如果是商业行为怎么办?在西方国家，只要是商业行为就完全是民事关系，由需要土地的人和土地所有权人商量，国家不干预，商量妥当就进行交易，不成就没法交易。所以西方国家征地是很难的，如果不是基于公共利益就不能够征用。

　　第三，补偿按什么标准?补偿标准不合适，老百姓可能自焚。现在老百姓更多是基于利益，并不在乎这个房子，补偿高一点就搬了，所以这个问题也是复杂。要由评估机构按市场价格评估，对市场评估不服，可以有救济程序。

　　拆迁的问题实际上涉及到以什么理由、怎么补偿、先补偿后搬迁还是先搬后补偿等许多复杂的问题，只有法律公平合理，才能使老百姓感到满意。

　　主持人：谁来决定到底属不属于公共利益?

　　江平：这就涉及到程序问题，可以通过法律规定的程序来完成，比如人民代表大会。我们当初要修建三峡水电站，要搬迁这么多人，最后全国人民代表大会讨论通过。比如一个城市要拆迁某一个地区，如果通过人民代表大会讨论并做出一个决定，也算是程序。

　　公共利益不能够由个人私自决定，也不能够完全由政府决定，这就涉及到民意机构，我们国家现在最好的民意机构就是人民代表大会常务委员会。界定公共利益很复杂，比如建焚烧垃圾场肯定是公共利益，但到底建在哪儿就麻烦了，放在某一地方当地居民可能反对，放在很远的地方政府财政又可能不支持。你可以说它是公共利益，但不见得人人都愿意接受，这就要有协调。

　　主持人：普通民众如何来参与公共利益的界定?

　　江平：主要就是听证会。凡是涉及到公共利益的问题，比如涨价、建焚烧垃圾厂等，都会召开听证会。但听证会也存在问题，政府可以找几个拥护政府决策的人，每次都举手赞成，就可以保证通过。

　　任何一个办法都不可能十全十美，但有程序规定终究比没有程序规定好得多。公权力往往是程序法的问题，我们曾经要建行政程序法，用来解决行政权力如何行使的问题，但到现在还没立法。

　　法院是保障公民权利的最后一道关口

　　主持人：我们谈到公权力与私权利关系的时候，一方面公权力不要侵害私权利，我可能就是安全的;但同时私权也可能需要公权力来保护。一方面不希望你来侵犯我，另一方面又希望保护我，怎么解释这种情况?怎么定位二者之间的关系?

　　江平：私权需要公权力保护，实际上主要是指法院，因为法院是保护私权利主要的机构。严格说来，公权力只要不去侵犯私权利就可以了，私权利如果需要保护，通过司法机构提起诉讼来保护就好。

　　在这个问题上，公权力不作为是最重要的，公权力只要不去侵犯私权利，就已经做到了它最应该做的。在这个问题上，我们和西方理念不一样。比如食品药品安全问题，在我国如果造成民众死亡或者遭受损失，我们的政府机构往往花很大力量来介入，会下令查出源头并解决问题。美国，在药品和食品这两个涉及人身健康的问题上，美国有一个产品责任法，一般只是通过民事责任来解决问题，个人自己去调查，之后向法院提起诉讼，如果告赢了，会得到一大笔赔偿。我们叫产品质量管理法，行政权力介入进来。

　　这就说明我们的政府太大了，管的事情也太多了，通过任何一个法律都要有一套执法机构。美国政府很小，只有一个食品和药品管理局，因为这涉及到人民健康。至于其他东西，老百姓的利益如果受到侵犯，你自己去法院告他。

　　我们国家很大的问题就是政府机构太庞大，从中央到地方这种所谓的保护公民权利的机构比比皆是，那就要养活非常大的一个政府，这是很可怕的现象。

　　主持人：法院在保护私权方面起着怎样的作用?

　　江平：法院的职责就是保护公民的权利，公民权利受到侵犯理应由它保护。设置法院是国家很重要的一个职能，就是保护公民的权利。

　　只有法院才是保障公民权利的最后一道关口，如果法院都放弃，就等于不给公民以权利保障了。

　　主持人：在公民权利保护过程中，律师应该是扮演一种什么样的角色?

　　江平：律师某种意义上来说，就是一个维权的角色，所有的律师都不是给自己来办事，都是受了委托人的委托来办事，不论刑事案件还是民事案件。法律是专门的学问，一般的老百姓光从法律条文很难读懂法律的含义，就需要律师来维权。刑事案件中即使是黑社会的人也要维护其权利，因为一旦作为被告，他就是弱势，就处于不利的地位。

　　主持人：现在的律师地位有时也比较尴尬，一方面不被普通人理解，另一方面还面临着风险，诸如北海律师事件。这是什么原因?

　　江平：根本就在于我们的公权力和私权利之间的冲突还很严重，这种情况下，只要为一方辩护，就必然会得罪公权力，无论是刑事案件还是民事案件都是这样。

　　更何况中国现在刑讯逼供现象仍然严重，这种情况下要是能够为辩护人辩护，保护其利益，就必须要推翻刑讯逼供下的口供，必然要跟公安局发生正面冲突，等于把公安局人员的饭碗给砸了，且等于将公检法办理案件的一些潜规则破坏了。所以必然要和公权力发生冲突。

　　凡是涉及到和公权力发生冲突的时候，律师就处于一个很尴尬的地位。如果不去努力辩护，就没有尽到应尽的责任;如果尽到了责任，努力为被代理人的利益来说话，就必然要得罪公权力。

　　市场经济与法制密不可分

　　主持人：近年来您和吴敬琏老先生，一个从法学，一个从经济学不约而同走到了一起，开始关注市场经济和法制经济，您觉得市场经济和法制，市场经济和私权之间是怎样的关系?

　　江平：市场经济和法制当然是一个很密切的关系。五年前，有一个会议，涉及到法律和市场的关系。吴敬琏教授在开幕式上曾说，作为经济学家，在改革开放初期，他有一个天真的幻想，只要搞市场经济，一切问题就都可顺利解决;后来发现市场经济也有好有坏，并不是有了市场经济就一切都解决了。他的言下之意就是必须要有法制，没有法制的市场经济就是混乱的经济，仍然是原始积累下没有规则的市场经济。

　　在闭幕会上我也回应了一段话，我说，我们搞法律的人，以前也有个天真的幻想，认为中国只要有法律，就一切都好办;可是到今天，我们的法律比较完善了，我们还是不好，为什么呢?因为法律也有好也有坏，西方有善法和恶法之分。

　　我们的一个共同点就是法制。制度有好有坏，但法律理念非常重要。市场要有规则，还要一些精神理念维持法律制度，维持规则，这些基本的理念就是人权、民主、自由。

　　主持人：市场经济制度对私权的保护起着怎样的作用?

　　江平：市场经济应该有不同利益的存在，多元化的利益是市场经济的一个前提条件。如果只有一个国家利益、单位利益，就不可能有真正的市场，市场必须有私营企业，必须有私营的资产、资本，必须有私人的财产，必须有私人的权利，这时才有市场配置。

　　现在我们的市场面临着很大的危险就是国家干预还是多，国际金融危机之后，我们认为中国模式就是国家干预模式，我们还在过分强调国家干预。前两天法制日报报道称，浙江国有资本全面进军农贸市场，我吓了一大跳，浙江原来是市场经济、私营经济最发达的地方，现在国有资本全面进军农贸市场，这不等于扩大了国有资本占有的领域吗?过去只限于国防、国计民生重要命脉，后来逐渐扩大到十大领域，现在又要进军农贸市场，这不是倒退嘛。

　　主持人：比较合理的市场状态应该是什么样的?

　　江平：市场秩序方面，国家应该有更多的干预;但涉及到市场自由，国家应该避免干预，允许市场自治。现在我们是倒过来了，在市场自由、市场准入、资源分配方面，国家干预越来越多;而在市场秩序方面，却管得很少。

　　公民也不能滥用私权

　　主持人：刚才我们讲的更多是从公权力可能对私权造成的侵犯来谈，另一种情况也不能忽视，一些普通人自己的私权意识相对来说也是比较低的，不懂得去尊重别人的私权，什么原因导致的这种现象?怎么能够让每一个普通民众有私权意识，又能够尊重别人的私权?

　　江平：私权意识的培养是一个很复杂的过程，中国历史上缺乏私权传统，现在我们要培养、要呐喊、要呼吁建立私权意识，怎么办?一方面要通过不断的诉讼，如果每次诉讼私权获得胜利，公权力得到削弱，人们逐渐就培养起了这种意识。

　　过去有普法，但普法更多强调义务和守法意识，现在逐渐加强了对权利意识的培养，这些都是潜移默化的影响。

　　很难设想，中国在几年之内，或者突然之间培养起像西方那样的私权意识。而私权的发展肯定也有曲折的过程。可能今天私权斗争胜利了，明天又会倒退，这都是免不了的。

　　主持人：私权有时也可能被滥用。您曾说“重庆钉子户案件里，既有吴萍夫妇滥用私权利，也有政府滥用公权力”，普通人滥用私权怎么解释?

　　江平：重庆钉子户比较复杂，首先政府滥用公权力，断水断电断交通，这显然是错误的，严重侵犯了公民权利;另一方面补偿不合理。

　　这里私权滥用也有。起码有一条，谁来确定公共利益?不能以吴萍个人的说法作为标准，吴萍认为房子拆后盖的是商业大楼，不是公共利益，我认为这不能够作为依据;另外，她也不执行法院判决，是滥用权利。

　　主持人：对普通人来说，合理利用私权和滥用私权的界限在哪里?

　　江平：以法律作为界限。法律不完善，情况就比较麻烦。过去的法律很笼统，越笼统就越容易出现问题。

　　主持人：最近一些案件，比如云南李昌奎案件，受民意的影响很大，您认为这是不是民意对私权的干涉?

　　江平：我向来反对民意决定判决，这是民粹主义思想。我们现在在审判工作中，应该听取民意，绝对不能够采取民粹主义。云南李昌奎案多少说明了这个问题，死刑和死缓是由法院决定的，如果认为他确实具有从轻情节，完全可以判死缓。但现在民意反应很大，所以最高法院要求重申。这个问题我没有把它看得很大，但我觉得这个先例要是开了，是不是很危险?那就只要民意说该杀就杀，那太可怕了。

　　主持人：现在有些法院判案过程中，提出“一切让人民满意为主”。

　　江平：这种提法绝对错误，这里的人民指哪些?全国13亿人口都统一意见?这是完全不科学的提法，人民利益也有不一样的啊。深圳市中院原来有一个法官说，我不可能让老百姓都满意，结果被免职。他说的才是实话，肯定不能让原告和被告都满意。

　　与发展一样，人权也是硬道理

　　主持人：往往追求结果而忽略了程序正义。2007年，您出了一本书《我所能做的是呐喊》，强调秩序与和谐、自由与权利、公平与正义，您的呐喊似乎有些无奈?

　　江平：我本身研究私权，之所以用“呐喊”，是因为现在私权仍然没有得到社会充分的尊重，所以还需要极力为私权呐喊。

　　呐喊的目的无非是使社会对私权更加尊重，中国向来是一个不重视私权的国家，私权从来没有像西方那样得到应有的尊重。不经过呐喊，不经过很大努力，很难达到私权神圣的社会。

　　主持人：您理想中的尊重私权的国度是怎样的?对中国接下来私权的发展有什么样的预期?

　　江平：真正做到法律上所规定的私人权利，国家退居幕后，我看就可以了。现在我们国家管得太多，在市场自由方面因为涉及到自身利益，资源配备也好，市场准入也好，必然涉及到国家利益，利益太大了，国家摆不脱这些利益，就变成与民争利，本来可以由老百姓解决的问题，现在国家介入了。而真正涉及到市场秩序的问题，国家却很少关心，这是很突出的问题。

　　主持人：刚才咱们讲私权，更多可能是倾向于财产方面。对一些经济条件比较好的人，可能会不局限于财产权，还会争取话语权等，并发现这与财产权也是密不可分的。未来在财产权之外的私权发展方面，您有怎样的预期?

　　江平：人权与发展一样，也是硬道理。小平同志为什么讲发展是硬道理?就是不受阶级影响，没有说是社会主义发展还是资本主义发展，不受资本主义和社会主义理念的影响。不能够宁可要社会主义的草，不要资本主义的苗，那不是硬道理，只要发展了就是硬道理。

　　发展是硬道理，但人权也是硬道理。过去我们讲人权也要资本主义人权和社会主义人权，这都是胡说。为什么说人权是硬道理?人权就是人的权利，只要给了人的权利就是好，给人的权利越多就越好，越少就越差。不能说我是社会主义人权，就比资本主义人权高。没有所谓社会主义和资本主义之区别，只有多和少的区别，就像发展一样，只有快和慢的区别。

　　社会主义最欠缺的就是这两方面，一个在经济上不如人家，一个在人的权利方面不如人家。提倡人权制度就不能够将人权问题分成社会主义人权和资本主义人权，这和没必要将发展分成社会主义发展和资本主义发展，是一个道理。