关于取消嫖宿幼女罪的立法反思

屈学武*

我国立法机关通过1997年刑法第360条第2款，增设了一项新罪名--嫖宿幼女罪（以下简称嫖幼罪），尽管当时的立法本旨确在更好地保护幼女，但15年来的运作实践已经检验出其施行效果不佳，加之该"个罪规范"之设置本身也具有不合理性、不适法性以及其所导致的负价值大大高于其正价值性等。据此，为了更好地保护幼男幼女并恢复国家深切关爱、关护幼儿的良好形象，我们主张即行取消现行刑法上的嫖宿幼女罪，另设专门针对幼儿的性生理、性心理健康权益保护的"类犯罪"--"对幼儿的性侵犯罪"。理由如下：

第一，嫖宿幼女罪的设置本身具有不合理性。理由有二：

（1）各国刑法、包括中国刑法均认为：十二、三岁的幼女（更小者自不待言），在是否愿意与他人发生性关系问题上，一概不具备同意与否的性生理、性心理能力，而无论某位幼女的面相、体形看来是显小还是"成熟"，也不以她自己的承诺为准。据此，英美刑法上又称其为不达"同意年龄"。因为十二、三岁或更小的幼女性器官、性生理、性心理均未发育成熟，所以，法律在事实上不会赋予此类幼年人有任何"性自主权"。正是为了有效地保护此类幼年人，各国刑法才不问幼女是否同意，凡与幼女发生性关系者，一概构成强奸罪或者"对儿童的性侵犯罪"，这才是刑法对幼女的有效保护并同等保护。

问题是：我国刑法也通过其第236条第2款及相关司法解释，确认不问幼女是否同意，但凡"奸淫不满14周岁幼女"的都构成奸幼罪。这就无异乎我国刑法也确认十二、三岁的幼女根本不具备"同意与否"的生理、心理能力，她们的所谓"同意"一概无效。既然都是懵懵懂懂的幼女，即使是收受了钱财的幼女的性生理、性心理能力也不可能陡然就"提高"了，她们因而就"应该"达到"同意年龄"了吗？可她们仍然只是十二、三岁甚至更小的幼女啊？可见"分别立法"是建立在对同为少年儿童的身体、身心发育条件的完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的，此其不合理性之一。

（2）将嫖宿幼女罪从（强奸罪所含的）奸幼罪中剔除出去的不合理之处还在于：奸幼罪所保护的法益应为幼女的性生理、性心理健康权益而非"性自主权"。由于国家法意根本不主张幼女有什么"性自主权"，因而强奸的对象若是成年妇女乃至14周岁以上的少女，行为人务必"违背妇女的性自主权"，否则不能成立强奸罪。但刑法关于奸幼罪的设置，鉴于其保护的不是什么幼女的"性自由权"，因而奸幼罪所保护的法益实为幼女的性生理、性心理健康权益。

既然如此，刑法对所有的幼女应当一视同仁，而不能如我国现行刑法那样--将十二、三岁的幼女分成两类：一类（良家）幼女即使同意与他人发生性关系，也被纳入强奸罪；二类（所谓失德）幼女同样是"同意"与他人发生性关系，刑法却不再保护她们的性生理、性心理健康--此类被害行为都被剔除于奸幼罪之外。如此立法例，真是闻所未闻！

当然，对此分析，我国也有学者明确反对。有学者指陈"有人认为刑法中规定了嫖宿幼女罪就意味着认可幼女的性处分权、性处置权，我认为学界从来没有这个认识。因为如果承认它就意味着不构成犯罪了，它现在不仅认为构成犯罪，而且构成的犯罪甚至于其处刑一般而言比强奸都重，这本身就是排斥了幼女的性处置权的存在。"①

个人认为，这种说法的失当之处恰恰在于：首先，嫖幼罪的处断刑并不比奸幼罪还重，对此，本文将在其后专门述论；其次，立法上如果也认可幼女根本不达同意年龄，就应当直接定性为奸幼犯罪；或者说对幼儿的性侵犯罪。然而立法上采取的恰恰是另设其他罪名的作法--这是明显的不平等保护，是有差别、有歧视的保护。反言之，这种歧视性立法，很难令人信服立法上也认可此类幼女之"同意"无效。这就好比某位成年男子与一个12岁的幼童草签了一份劳务合约。双方约定：只要小孩挑上男子捆好的、重约一百斤的货担走上10公里、送到男子指定的地点，男子就给付小孩1000元劳酬。幼儿同意了，他跌跌撞撞地歇了数次气以后还真的送达了，男子也"如约"给付了其1000元"酬金"。试问，似此案情难道仅仅是简单的民事无效行为吗？显然不是。刑法为什么要通过刑法第244条之一规定一项"雇用童工从事危重劳动罪"？那就是因为这种所谓的"合约"行为本质上是对幼童身体的残害、而无论幼童同意与否，也不论幼童是否收受了钱财。幼女也一样，不满14周岁的幼女，都只十二三岁甚至更小，她们的性器官、性生理、性心理均未成熟，根本没有能力去接受此类性行为，因而即便她同意了，幼女也收受钱财了，行为人之奸淫行为仍是对幼女身心的极大残害。②

也正因为如此，在《儿童权利公约》基础上形成的《斯德哥尔摩宣言》才称此类幼女遭致了性剥削。就此意义看，在都是"同意"与他人发生性行为的情况下，所谓"被嫖宿"的幼女与其他"同意"与他人发生性行为的幼女相比，前者受到的伤害或可说更大，因为她们还遭致了"性剥削"。

第二，嫖宿幼女罪的设置本身具有不适法性。

1、有悖于《公约》第2条的无歧视/无差别保护原则。我国于1990年签署了《联合国儿童权利公约》；1991年全国人大常委会批准了该公约；1992年4月2日该公约正式对我国生效。《儿童权利公约》第2条、第3条分别规定了针对儿童的"无差别、无歧视保护原则"（又名平等保护原则）及对儿童的"优先保护原则"。然而，如上所述，同样是"同意"、同样是不达同意年龄，我国刑法采用的却是有差别的保护。

2、有悖于《公约》第3条法定的针对儿童的优先保护原则。我国刑法将对幼儿的性剥削、性侵犯，移至分则第6章第8节关于"风化管理"类犯罪之中，说明我们是"秩序保护优先而非幼儿权利保护优先"，具体地说是风化管理秩序优先、而非幼儿的性心理、性生理健康权益优先。所以，这一规定也有悖于公约的优先保护原则。

而众所周知，已经批准生效的公约对各缔约国均有法律上的拘束力，各缔约国理当根据《公约》所确立的基本原则及其他规定，做出"照应"公约规定的"内国法"上的适度调整与修改来。就此意义看，1992年1月1日开始正式施行于我国的《未成年人保护法》可谓我国对《儿童权利公约》相应条款的法律履行。继后，在《儿童权利公约》的共识下，第一届反对"对儿童商业性性剥削世界大会"在斯德哥尔摩召开并形成了《斯德哥尔摩宣言》，这些国际公约及宣言都着意回避了"卖淫"、"嫖宿"等有辱人格、有碍儿童身心健康的提法，而使用了相当中性的、儿童遭致了性剥削、性虐待、性侵犯等字眼。

然而，我国却在1997年修订刑法时，从奸淫幼女罪中分离出一个"嫖宿幼女罪"来--遭致"性剥削"的受害幼女因而在事实上被法律赋予了"卖淫女"身份。我国《刑法》第359条更是在罪名上即为"引诱幼女卖淫罪"。

尽管当时的立法初衷，的确可能出于为了更好地保护幼女。特别是，公约刚刚生效于我国，国内即便是业内人士也未必谙熟公约的每一条款。但起码，这一立法在客观上没有遵循《公约》所要求的无差别/无歧视地"平等"保护儿童及对儿童的优先保护原则，故而不能谓之其合理适法。

当然，对此也有学者强调：有的幼女确实长相成熟，自己还隐瞒了年龄，立法上也不能顾此失彼啊，因为即便是嫖客，也有个合法权益保护的问题。对此，我们的回答是：第一，嫖客的合法权益固然应当保护，但是与幼女相比，无论从情理上还是根据上述公约第3条的规定，对幼女的权益保护都应当优先。其次，立法只对"一般性"的冲突关系做出犯罪规制，司法上才有个"具体问题具体分析、具体裁断"的问题。毕竟，十二、三岁的幼女长得像少女、"嫖客"又十分难以查对的情形乃属极个别、极特殊的现象。所谓法有限、情无穷、事无限。立法机关不能就所有的特殊情形逐一设法，但特殊情形在司法场合完全可以酌情裁断。例如司法过程中在查证个别嫖客在当时情形下，确实欠缺关注能力，很难甚至于根本不可能发现对方还是幼女的话，司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至"出罪"的裁断来。更何况，英美国家都明文规定，每一位要去从事所谓性交易的人，都负有关注"对方是幼女还是少女"的法定"关注义务"。在此基础上，为了更好地保护幼儿的性生理、性心理，针对此类犯罪，英美国家还实行严格责任制。由是，某位所谓"嫖客"即便真的发生了事实认识错误、即便他真的碍难发现对方还是幼女，根据英美法上的严格责任原则，他也不得不承担刑事责任。当然，迄今为止，从理论上讲，我国实行的还是责任主义的刑法原则，无罪责则无刑事责任可言。正因为如此，我们才说对个别很难甚至根本不可能发现对方还是幼女的行为人，司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至"出罪"的裁决来。

第三，嫖幼罪的设置所产生的正价值大大低于其所导致的负价值。

尽管1997年刑法增设的"嫖宿幼女罪"之立法本旨是为了更好地保护幼女，但没想到，这一新型犯罪的设置，反倒招致了对很多被害幼女的二度、三度甚至终身伤害。试想：除"小小年纪就被奸"这第一重伤害外，按"嫖宿幼女罪"来侦查、起诉、审判的全过程，对她们就是"二度伤害"；再对那些介绍或引诱幼女卖淫的人分别侦查、起诉的全过程，无疑会"三度伤害"到这些不得不经常以嫖客的相对人（即卖淫女）的身份去作证、去应诉的幼女。判决结果出来了，一方面严惩了嫖宿幼女的嫖客、引诱幼女"卖淫"的引诱人等，但与此同时，幼女也被法律标签上了"卖淫女"身份，我国《刑法》第359条第2款就被正式冠名为"引诱幼女卖淫罪"--此一冠名法即可谓此类"身份标签"的最好脚注。

15年来的实践已经表明，上述立法，加之嫖幼罪的司法、判决到执法的系列过程，已经使无数幼女遭致远过于"嫖客"对她们的身心伤害。这种伤害不仅囿于二度、三度伤害，甚至可能终身。不少幼女因而患上了心因性精神障碍（即精神失常）、有的数度轻生；还有的人成年后，由于难以成家、立业，就真的步入到靠卖淫为生这条黑道了。而最轻的伤害也是"失学在家"--可这对失学儿童本人而言也是天大的事；对于整个祖国的未来，更是天大的大事！所以是到深刻反思我们这一立法的时候了。

第四，关于法定刑轻重比较及减少死刑规定的问题。

虽然个人认为不能仅凭此罪与彼罪的法定刑（或宣告刑）轻重来评定嫖幼罪的存废。然而，鉴于不少圈内人士都认为嫖幼罪的起刑点更高，能更加有力地打击嫖幼罪、因而更有利于保护幼女。这里不得不就此做出说明。③[3]

个人的看法是：既然是幼女，就只能针对刑法第236条第2款所规定的奸幼罪的处断刑来与嫖幼罪比较。据此，虽然强奸罪的起刑点仅3年、低于嫖幼罪的5年。但奸幼罪的起刑点却应考量为6年。这是因为，236条第2款明文规定"奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚"。换言之，奸幼是法定从重处罚情节，它的处断刑应为6至10年（保守一点，也应当是5年半至6年）。也就是说，强奸罪的起刑点是3年，但奸幼罪的起刑点是6年。更何况，奸幼罪的场合，同条第3款还为其设置了情节加重犯，例如奸淫幼女多人、轮奸幼女的，其处断刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

由此比较可见，奸幼罪的起刑点是6年有期徒刑、最高刑除死刑外，还有无期徒刑，嫖幼罪的起刑点是5年有期徒刑、最高刑是15年有期徒刑。二者两相比较，何高何低呢？

当然，面对最高法定刑，也有学者称，对有的被强制卖淫的幼女，可直接适用强奸罪，法定最高刑也就挂死刑了。--这种说法的牵强之处在于，既有"强制"行为在先，此类情节本身就不再符合嫖幼罪的犯罪构成而是典型的强奸罪了。据此，这里挂死刑的仍然是强奸罪而非嫖幼罪。

此外，还有学者关于"嫖宿幼女罪单独成罪，不再挂死刑，也是考虑到国际上减少死刑的压力"的提法，④

我们认为这种说法也不能成立。因为：（1）增设嫖幼罪之后，当时的死刑刑种仍是68种，并没有因而减少，因为强奸罪中的情节加重犯（含奸幼罪）仍然挂有死刑。（2）"减少了非暴力强奸的死刑"的说法同样不能成立。因为强奸罪中的情节加重犯，仍保留了奸淫幼女多人、轮奸妇女（含幼女）的、非暴力可判处死刑的情节。所以，所取消者只是"嫖宿"了幼女的嫖客的死刑而已，这就难怪民众之义愤了。

还有学者担心：取消嫖幼罪后"结果可能适得其反。由于强奸罪起刑点比嫖宿幼女罪低，取消之后，钟情于幼女的买春者，很有可能反而被轻判。"其实，这种担心大可不必。这是因为：其一，如上所述，即便按现行刑法规定，奸幼本身乃属法定从重处罚情节，所以它的起刑点绝不可能低于嫖幼罪。其次，钟情于买春者，大多不会止于一次性的针对幼女进行性剥削、性侵犯。这样一来，如果按"对幼儿的性侵犯罪"中的"加重类型的奸幼罪"来惩处的话，其处断刑也轻不了。因为现行刑法奸幼罪中的情节加重犯的处断刑就是10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。

还有学人担心取消了"引诱幼女卖淫罪"和嫖幼罪之后，对那些引诱、介绍幼女卖淫的人，只能按强奸共同犯罪中的"从犯"惩处，也可能轻判。对此，我的回答是：此类引诱人、介绍人，往往同时兼具共同犯罪中的"组织犯"身份。而按我国刑法的规定，组织犯多为主犯，仍应从重处罚。

基于上述种种缘由，我们主张：即行取消这利大于弊的嫖宿幼女罪规定。至于取消后如何保护整个幼儿的性生理、性心理健康权益，目前世界上有以下两种立法例：

其一，将其直接纳入强奸罪条款，通过强奸罪的特别规定，一体保护所有幼女的性生理与性心理健康。如此设法的主要有日本刑法第177条、俄罗斯刑法第131条第三款第3项规定等；其二，另设专门的刑事法条，一体保护所有幼女、幼男的性生理、性心理健康权益。例如德国刑法第176、177条、瑞士刑法第187条、奥地利刑法第206、207条、中国澳门刑法第166条所规定的"对儿童之性侵犯罪"、中国台湾刑法第221条第2款所规定的"准强奸罪"，等等。

综上，我国或可仿效德国、瑞士等国的立法例，将整个奸幼罪（包括幼男幼女）独立出来另行规定。具体做法是：

1、取消刑法第359条的引诱幼女卖淫罪和第360条第2款的嫖宿幼女罪设置，同时取消现行刑法第236条第2款中的奸幼罪规定；

2、在刑法第4章中增设专节规制"对幼儿的性侵犯罪"。⑤

鉴于刑法分则某一章所规制的犯罪可谓"一级类犯罪"，分则某章下另设"专节"就意味着"对幼儿的性侵犯罪"属于"二级类犯罪"。该"类犯罪"之下可含多个具体的"个罪"。例如，可根据性侵犯方式和程度的不同，分设猥亵幼儿罪、奸幼罪、加重类型的奸幼罪，等等。但是，在本节所有"个罪"罪名或罪状中，不得再出现诸如卖淫、嫖宿等有损幼儿人格、有碍他们身心健康的字眼。

3、现行刑法中，关于不满14周岁的幼男的特别保护还存在很大立法缺口。有鉴于此，该"类犯罪"中的"幼儿"理应包括不满14周岁的幼女与幼男，这才能真正体现对所有幼儿的一体保护、平等保护的原则。

4、所有组织、介绍、引诱他人去与幼儿发生性行为；抑或组织、强迫、诱骗、介绍幼儿去与他人发生性行为者，均成立"对幼儿性侵犯罪"的共犯，应按其在共同犯罪中所起的作用处罚。当然，立法上也可考虑将诸此行为单独设罪。例如：分别将组织、介绍、强迫他人去对幼儿进行性侵犯者，抑或组织、强迫、诱骗、介绍幼儿去与他人发生性行为者，一并设定成对幼儿的性侵犯"类犯罪"下的具体"个罪"。这样一来，所谓难以从严惩处此类"对幼儿的性侵犯罪"的帮助犯的问题也解决了。同时不至发生对幼女的不平等保护问题。

当然，为了保护身为加害人的年满14周岁、不满16周岁的儿童，我国立法机关宜在该类犯罪之后特别规定："性侵犯者本人为年满14周岁以上、不满16周岁且无严重暴力情节者例外"。

——本文原载《法治研究》杂志2012年第8期

注释：

①凤凰网：《全民相对论》第44期：嫖宿幼女罪该不该取消？参见--

http://phtv.ifeng.com/yuanchuang/detail_2012_06/28/15636261_2.shtml

②

有关此一观点还可参见人民网《强国论坛》网页，载http://fangtan.people.com.cn/n/2012/0704/c147550-18445211-2.html

③参见：《嫖宿幼女罪被指"恶法"有点冤--存废之争：民间热，业界冷》，《南方周末》2012年6月15日

④参见：《嫖宿幼女罪被指"恶法"有点冤--存废之争：民间热，业界冷》，《南方周末》2012年6月15日

⑤

这里之所以刻意回避使用"对儿童的性侵犯罪"、而改用"对幼儿的性侵犯罪"的提法，是因为《儿童权利公约》所界定的"儿童"是指不满18周岁的人，而刑法意图保护的对象乃不满14周岁的"幼儿"，包括幼男与幼女。可见，"儿童"概念在年龄段上存在其"上限"大大高于我国刑法所界定的"幼儿"的不确定性。据此，出于立法的严谨性考量，采用"对幼儿的性侵犯罪"之类罪名可能更准确、贴切。相关文章：

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