没有想到某高院竟做出这样的判决

             北京   秦根才律师

我代理的章山诉RS特许经营合同纠纷二审案，庭审前后法官一再支持我的调解主张，可当我们再次询问调解进度，诚心调解时，却被告知结案了，我们败诉了。X省高级人民法院（以下简称X高院）判决：驳回上诉，维持原判。其理由是：

   1、当地政府统一规划整治店外广告致《合同》不能履行，不属于不可抗力。二审法院的法官认为，不可抗力是指不能预见、不能避免、且不能克服的客观情况。从《T市F区广告牌匾改造相关规定》来看，对于不符合要求的广告牌匾，允许用户进行修改，因此该规定并非不能克服的客观情况。并且，根据《关于通知新华路章山停止门店装修行为的情况说明》F区城市管理综合执法局要求章山停工的具体原因是其没有办理楼体外装修的建设工程规划许可证，章山未能提供其曾经申请办理楼体外装修的建设工程许可证并被相关行政机关以不符合《T市F区广告牌匾改造相关规定》为由予以拒绝的相关证据。殊不知：

一、被上诉人提供的门脸设计不符合当地政府广告牌匾的统一规划，且不同意修改

上诉人提交的《T市F区广告牌匾改造相关规定》、《F投资900万整治规范广告牌匾》、《 F投资700万元打造高标准广告牌匾》可以证明，上诉人租房所在路段，当地政府确实进行了广告牌匾改造工程，强制要求广告牌匾使用统一的规格、材质、色调、文字、图标，统一规划。而被上诉人提供的门脸设计可以直观的看出，被上诉人提供的门脸设计不符合政府的统一规划。《关于通知新华路章山停止门店装修行为的情况说明》可以证明，上诉人在进行最后的门脸装修时，因为被上诉人提供门脸设计不符合政府广告牌匾的统一规划，无法取得规划许可证，被F区城市管理行政执法局被采取停工的行政措施，导致合同不能履行，无法实现合同目的。被上诉人已经收到关于政府统一规划广告牌匾规定的传真，但不同意改变自己的统一门脸设计，要求上诉人去努力解决—说服政府允许自己按被上诉人的要求进行装修。

因此，X高院的法官只看到《T市F区广告牌匾改造相关规定》对于不符合要求的广告牌匾，允许用户进行修改。却不愿再看看本案是被上诉人不同意上诉人修改，一边是政府规划一边是强势的被上诉人，谁也得罪不起，谁也不听上诉人的，你还能说上诉人可以克服么。

二、X高院只愿意看到F区城市管理综合执法局要求章山停工的具体原因是其没有办理楼体外装修的建设工程规划许可证这个结果，却不愿意看没有取得规划许可证的原因是因为被上诉人提供的门脸设计不符合广告牌匾的规划。被上诉人提供的门脸设计不符合广告牌匾的统一规划，上诉人可能取得规划许可证么？

从被上诉人提供门脸设计及施工状况可以看出不符合政府广告牌匾的统一规划，才无法最终取得规划许可证，被采取停工行政措施的，导致合同不能履行，无法实现合同目的--使用被上诉人的经营资源。被上诉人已经收到关于政府统一规划广告牌匾规定的传真，但不同意改变自己的统一门脸设计，要求上诉人去努力解决—说服政府允许自己按被上诉人的要求进行装修。被上诉人知道上诉人开店位于政府规划内无法达到被上诉人统一要求，同意上诉人退出加盟体系。

三、章山需要提供其曾经申请办理楼体外装修的建设工程许可证并被相关行政机关以不符合《T市F区广告牌匾改造相关规定》为由予以拒绝的相关证据？

被上诉人在一审中无正当理由拒不到庭参加庭审，是对自己陈述、主张和举证权利的放弃；另一方面，被上诉人并未在庭审中，就上诉人主张提出反对意见，更未提供相关的相反证据，上诉人无需进一步举证，原审法院在被上诉人已知晓且认可上诉人开店地址位于政府规划内无法达到被上诉人统一要求且同意解除合同的情况下，还苛求上诉人提交办理建设工程规划许可证或没有办成上述许可证原因的证据，是无端增加了上诉人的举证责任，更何况上诉人在原审庭审中的举证已经证明上诉人的原审主张。

2、章山尚未使用RS的特许经营资源，不享有单方解除权。

X高院认为，《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。根据该条规定，被特许人的单方解除权应当通过约定的方式确定，而不是由法律直接规定，不属于《合同法》第九十四条第五项的“法律规定的其他情形”，RS与章山在《合同》并没有约定章山在合同订立后一定期限内可以单方解除合同。殊不知：合同法第九十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。由此可知特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。本案中，

一、上诉人并未实际使用被上诉人的经营资源，开展特许经营活动

门脸等装修过程中就被停工，门店门脸装修并未结束，上诉人确实没有实际使用被上诉人的注册商标、字号，被上诉人的技师等人员没有到店，更没有开业，所以，上诉人并未实际使用被上诉人的经营资源，在被上诉人的统一经营模式下，开展特许经营活动。

二、上诉人在合理期限内行使了特许经营合同的单方解除权

从被上诉人即RS特许加盟连锁总部2010年3月20日的答复可以看出，上诉人在2010年3月20日前就已向被上诉人表示了退出加盟体系，要求退费的意思。

上诉人在2010年11月6日，明确向被上诉人书面表示，要求退还加盟费、品牌使用费、保证金等22万元。他们要求退出加盟体系，要求退费，完全可以理解为是解除合同。

由于，章山2009年11月15日与管理公司签订的管理公司提供的格式合同--《RS足道特许加盟合同》中没有规定，上诉人可以单方解除合同的期限，再加上被上诉人也没有催告上诉人行事解除的权利,因此依据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，上诉人在2010年11月14日以前通知对方要求退费,退出加盟时，仍然享有该权利，可以单方解除合同。

维持原审明显荒谬的判决，更令人难以理解

X高院认为在《合同》有效并未（判决同意）解除的情况下，章山要求RS退还加盟费，权益保证金，保证金并承担相应利息的诉讼请求没有法律依据。殊不知：

上诉人为了履行减轻损失，已经告知被上诉人并进行了转租。上诉人没有违约行为。更何况上诉人在2010年3月20日以前就已通知到被上诉人退出加盟体系-解除合同。双方合同在2010年3月20日以前就已解除。既然双当事人都已解除合同，可X高院的法官却硬要不予解除，再说保证金即使合同到期，被上诉人也应该依约定退回。可X高院却连中院驳回被上诉人退回保证金的诉讼请求的判决也要维持。

原审判决适用了的合同法“第九十五条”中并不存在的“第一项”和民事诉讼法第一百三十八条的规定，错误的得出驳回原审上诉人的诉讼请求的判决。原审判决适用合同法第九十五条和民事诉讼法第138条也不应该得出驳回上诉人诉讼请求的判决结果。　《合同法》第九十五条是“　法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”。  “ 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”《中华人民共和国民事诉讼法（2007年修正）》第一百三十八条是“　判决书应当写明：　(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由；　(二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据；　(三)判决结果和诉讼费用的负担；(四)上诉期间和上诉的法院。   判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。”作为当事人及其代理人都敬畏法律，严守法律，但不知X中院及高院的法官是疏忽还是… …

综上，通过X高院的二审庭审，我方本来认为，尽管法官庭审中就明确告知我们，不可抗力肯定构不成，但也指出了对方不足，积极主持调解。对X高院给予很高的敬仰，没有想到竟在我方满怀信心静等调解结果时，却突然被判决败诉，真是没有想到！太突然！太离奇！（秦根才律师愿通过www.lawyerfd.com显示的联系方式，与您进行更多的维权经验交流）

2013-4-21