方流芳：论律师的合法性

　——2012年3月3日在《律师文摘》举办的“中国律师，百年兴衰”座谈会上的发言

　　其实，律师在中国作为一种合法职业的历史并不足百年，断断续续，前后加起来不过七十年左右。

　　1.“讼师”时代在民国之前，中国没有律师这一职业，相似的概念是“讼师”，但“讼师”不是正当职业，而是历朝历代都要“严打”的刑事犯罪，即使是老弱病残的“讼师”，在定罪之后也得不到宽宥恩赦。此外，“讼师”是在幕后为当事人出谋划策，代拟诉状，决非亮出身份，公然代表当事人出庭——除非一个人想自杀，没有谁敢到衙门自称代表原告或者被告诉讼。把讼师视为罪恶的观念深入中国传统，以致改朝换代、律师职业合法化之后，我们仍然可以看到它的痕迹，如：“中华民国刑法典”第157条还保留着“挑唆词讼”、“包揽词讼”的罪名。

　　2.民国律师中华民国成立之后，律师取得了合法性，这是一个告别千年传统的变革。民国饱经内忧外患——列强打压，军阀割据，日本侵略，红色革命——缺乏步入法治所必不可少的和平稳定期。可是，就在这样的环境下，初出茅庐的中国律师的表现丝毫不比西方律师逊色。傅国涌先生编辑的《追寻律师的传统》一书搜集了许多有价值的文献，能够帮助我们温故知新。

　　中国律师从一开始就把维护人权作为自己的担当。在1919年的“五四”运动中，《益世报》刊登了万余军人的通电，因电文中有“将该等卖国贼同时决杀”、“啖其肉而寝其皮”等语言，故被指控为“煽惑他人杀人”、“侮辱官员”、“妨害治安”。刘崇佑律师担任被告辩护人，以言论自由为主线，一一驳斥了当局的指控。首先，刘律师认为，在日本政府压力下，当局一方面管制人民的言论，另一方面又对民众的抗议置若罔闻，激发了民愤，“可杀”、“可恨”皆为排斥之意，并非有意加害于特定个人；其次，民选政府的官吏是公共人物，应听任由民众臧否批评，在政治言论中，对“侮辱”应从严解释。谁能说这些观点今天已经过时？

　　1933年，陈独秀被控“危害民国”、“以文字为叛国宣传”，而陈独秀当庭公开表示，他的动机就是要“打到国民政府”。章士钊在辩护时说，反对党“夺取政权”的宣传属政治言论，政治言论属言论自由保护范围，“一党在朝执政，凡所设施，一任天下公开评鉴。”“人民反对政府，不越言论自由范围”，何罪之有？反对党当然要“夺取”政权，“夺取”政权就是“推翻”现政权，这又有什么呢？章士钊的辩护可与霍尔姆斯大法官在1925年Gitlowv.NewYork(268U.S.652,45S.Ct.625)一案的不同意见异曲同工。在Gitlow案，被告是美国社会党左翼成员，印制和发行“左派宣言”，宣传“共产主义革命”和鼓吹建立“无产阶级革命专政”。纽约当局根据该州刑法第160、161条，以“无政府主义罪”起诉被告，陪审团认定被告有罪；被告上诉到联邦最高法院，被告主张：纽约州刑法违反联邦宪法第一修正案和第十四修正案，侵犯了被告言论自由。联邦最高法院的多数法官维持了纽约州法院的判决，多数意见认为：虽然，被告的言论不是针对特定的人在进行煽动，没有造成紧迫危险，但是，这些言论包含了纽约州刑法所禁止的“实质的邪恶”（substantiveevil），因此不在言论自由保护范围。霍尔姆斯大法官表示异议，他认为：从当下情况来看，“左派宣言”并不构成推翻政府的紧迫危险，区分煽动和言论自由所保护的表达只要看“言说者促成结果发生的热情”，而“左派宣言”的那些话完全不足以在当下点燃行动之火。“从长远看，如果无产阶级专政注定要被这个社会的支配力量所接受，那么，言论自由的应有之意就是要给这些人机会，他们有这样的权利，”霍尔姆斯如是作出结论。章士钊和霍尔姆斯的言论是何等雄辩，何其相似！在那个时代，正是凭借了政治中立的角色伦理，律师才有可能为共产党人进行有效辩护，法官才有可能以人权和言论自由为依据，作出有利于共产党人的法律解释。

　　3.律师再次失去合法性中华人民共和国在成立之初就废除了旧法统，包括废除律师制度。从1949-1980年，律师在中国基本上没有合法性。尽管1955年曾在一些城市试行律师制度、1956年司法部的一个文件又表示重建律师制度，但是，律师在那个时代是无足轻重的。从1950—78年期间，律师没有什么用武之地，形式上合法与否都无关紧要。在那些年，“运动治国”占支配地位，每个成为“运动对象”的人首先要“端正态度”、“接受考验”，“相信”所有的冤案都会在“运动后期”得到“平反”，许多人怀着这样的信念进了监狱，站到了刑场，即使是思想再不受拘束的人也不会想到找一个律师给自己辩护。这个时代告诉我们：一个脱离传统，依靠成文法自上而下地建立了合法性的律师职业，其基础是十分脆弱的——一旦政权改变，这个职业在一夜之间就失去了合法性。

　　4.恢复律师的合法性1980年，律师再次在中国恢复了合法性。从律师恢复合法性的时间安排，我们可以看出：这是审判“林彪、江青反革命集团”的准备工作的一部分。与取消律师制度一样，恢复律师制度也是自上而下和政治主导的。尽管如此，律师担任“林彪、江青反革命集团”成员的辩护人，还是表达了一种无言的共识：“刑事被告需要律师咨询和辩护，在没有人为之咨询和辩护的情况下审判被告，缺乏起码的程序公正，即使是‘国人皆曰可杀’的被告，也有获得律师辩护的权利。律师为被告辩护，无涉律师自身的政治立场和价值判断。”从1980年以来，律师身份从“国家法律工作者”转变为以法律服务为职业的专业人士；律师事务所从清一色的“国办所”到上个世纪九十年代末实现全行业的私有化；律师人数从80年代初期的数千人发展到2011年的二十万人左右，变化巨大！

　　改革开放给中国律师带来了前所未有的机遇和挑战。如果只是想“闷声大发财”，律师业可以说是“商机无限”。在这个淘金时代，大都市资深律师收入之丰厚，让许多美国同行都羡慕不已。当然，“大发财”也需要付出“大代价”，甚至是让人性扭曲、异化的代价，这种异化、扭曲在慕容雪村的小说《原谅我红尘颠倒》有非常生动的描述，业内人士恐怕很难把慕容雪村这本小说看成是虚构和杜撰。

　　社会渐进转型所郁积的社会矛盾、新政引发的震荡、财富再分配含摄的攫取和反抗，无不牵动律师——任何一类争议进入个案，律师就被推倒风口浪尖。在准备这次讲话之前，我重温了张思之先生的《我的辩词与梦想》，我再次体会到：在这个时代，客户的要求、司法的“潜规则”、结构性限制、政治压力、法律风险和金钱力量每天都在考验律师的诚信和道德勇气——如果没有超强的抗压能力，没有难以撼动的道德立场，律师比任何职业更容易迷失。可是，在以张思之先生为代表的老中青三代律师身上，我看到了道统的延续，看到了一种比合法性更深入人心，也更具有持久性的“正能量”——道德正当性：

　　这是一个关注人权的律师群体。诚如张思之先生所言，他担任刑案辩护人，常常都是明知胜诉无望也要奋力抗争，如：李作鹏案、魏京生案、陈子明案、王军涛案、鲍彤案……。在此类案件，张思之先生发出的声音低沉而回响久远。一方面，这些声音刻画出我们与法治社会的距离；另一方面，也在一定程度上增强了公众对法治的信心。当我们今天回望刘崇佑败诉的《益世报》煽惑案、章士钊败诉的“陈独秀危害民国案”、霍尔姆斯处于少数异见者地位的Gitlow案，我们或许能有一个共识：经过历史的洗涤，当初支持当局胜诉的理由都消退了，相反，当初站在败诉一方的理由却在发扬光大。正是那些不计较成败得失的律师在为法治作出贡献，而这些贡献往往随着时间推移而显现出来。

　　这是一个为程序权利而战的律师群体。为了正义而无视正当程序，既因为缺乏正当程序而陷入困惑，也离正义的目标越来越远。写进法律的每一项程序权利转化为现实规则，都要经过律师的诉求、抗争和坚持，如：律师会见当事人的权利、律师、客户关系的私密保护、律师查阅案卷的范围、时间和地点、证人出庭、质证，等等。中国的刑辩律师还主张：犯罪嫌疑人有权拒绝自证其罪，侦查人员用拷打、折磨的方法强迫犯罪嫌疑人自证其罪的证据应当排除，这些在十多年前还是天方夜谭的主张，如今正在逐渐成为现实。

　　这是一个通过对抗而激活法律的律师群体。在那些引起公众关注的“敏感”案件中，律师都会成为焦点。在刑事案件，律师如果和控方一致，诉讼就没有意义，当事人就可能控告律师失职——不是律师要人为地制造对抗，而是制度要求律师通过对抗而履行职责，律师没有选择。在强制拆迁、土地征用案件，代表拆迁户、村民的律师往往面对强大的、常常与官员沆瀣一气的利益集团，甚至面对黑社会，而正是这些诉讼提出了值得整个社会思考的政治问题：如果政府征用个人、集体财产仅仅是为了开发商的利益，人民还有义务配合政府征用吗？在收容审查、劳教、非法拘禁案件，代表个体的律师往往是在挑战强大的法律强制执行机关和“专政”压倒人权的惯性，律师的抗争启发我们思考：未经审判而剥夺个人自由的法律能给我们带来安全和自由吗？在律师代表众多当事人的损害赔偿案件中，在律师代表分散股东对上市公司、投资银行提起的股票欺诈诉讼中，律师在检测法律的可靠性和效率——为什么我们的法律不允许有节约司法资源和诉讼成本的集团诉讼？在张思之先生陪王蒙“喝稀粥”一类“名誉权”案件中，律师的争辩告诉我们：不区分一般情形与公共事件、一般人物与公众人物、一般言论与政治讨论，“名誉权”诉讼很可能变成限制言论自由的工具。

　  一个令人鼓舞的气象是：1980年代以来，历尽艰难而复出的优秀的中国律师正在为整个行业建立更坚实的合法性——一种以律师伦理为主导的、以行业自治、自律为主线的合法性。

来源: 作者博客 | 来源日期：2013年3月12日 | 责任编辑：蒲文昕