偷拍偷录的视听资料不一定属于非法证据

北京 秦根才律师

    广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，具体包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而被拍录等等。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型乃是真正意义上的偷拍偷录，狭义上的偷拍偷录指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言是一种侵权行为。基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。而偷拍偷录，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。

最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复〔1995〕2号）规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这里涉及到非法证据排除的规则问题。非法证据主要指采取非法方式、违反法定程序所收集、获取的证据[4]。非法证据排除规则设立的目的是要排除非法证据进入诉讼领域的资格，使其不能作为定案的依据。非法证据的种类有很多，在民事诉讼司法实践中，私自录音、录像的资料能否跨入证据大门一直以来为人们所关注。显然，上述批复对于“非法证据”的限制过于严格，致使在司法审判中不能收集充分证据，不利于对当事人合法权益的保护。2001年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》重新界定了“非法证据”的判断标准，其第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”据此，笔者认为，偷拍偷录的视听资料，只要不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，虽是未经对方同意私自录音、录像的资料，仍然属于“合法证据”，具备证据资格，只要其能够客观真实地反映有关案件事实，就可作为定案依据。当事人及代理律师一方面在必要时可采用此种方式取证，另一方面要注意审查对方有无采用窃听等违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益所获取的证据，若有此类非法证据，进入诉讼应即请求法官予以排除。

2014-6-24