我国现行法律规定，劳动者因职业场所特定有毒有害物质导致法定范围内的疾病，应当经过职业病诊断机构诊断为职业病，并经过工伤认定之后，方可享受工伤待遇。职业病诊断结论是劳动者获得工伤认定的前提基础，是劳动者享受工伤待遇或者获得职业损害赔偿的条件。职业病诊断行为的性质如何，不仅关系到诊断主体及其职权配置，而且关乎诊断程序、诊断结论的救济。我国现行制度对此规定不明，导致职业病认定制度已经成为劳动者获得职业伤害补偿的重要障碍。本文拟从现行职业病诊断行为的特征入手，剖析其性质，指出相关规定存在的问题，提出重构职业病认定制度的建议。

　 一、现行法律关于职业病诊断行为特征的认定

　 （一）法律明确规定职业病诊断是医疗机构的行为

　 我国的诊断主体是特殊专业医疗机构。从事职业病诊断的医疗卫生机构，应当具备以下条件：持有《医疗机构职业许可证》；具有与开展职业病诊断相适应的医疗卫生技术人员；具有与开展职业病诊断相适应的仪器、设备；具有健全的职业病诊断质量管理制度。[1]另外，职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。[2]通过审批，省级卫生行政管理部门严格将职业病诊断资质控制在少数专门设置的职业病防治医疗机构，而一些医疗卫生力量强的综合性医院均无职业病诊断资质。在“张海超开胸验肺”事件中，张海超就诊的多家大医疗机构，如郑州市二院、省胸科医院、省人民医疗、北京协和医院、首都医科大学朝阳医院、北京大学第三附属医院等数家医院，均无资质。{1}据不完全统计，目前我国有职业病诊断机构492家，其中2010年新增76家。多数地市仅有一家有资质的诊断机构，有的甚至没有。按照国务院卫生行政部门的要求，在今年年底前，除个别特殊地区外，每个市（地）必须具有承担职业病诊断职责的机构。{2}

　 正因如此，法律规定医师的诊断应当依据申请人提供的有关资料进行分析，未要求诊断人实施主动的调查、访问等证据收集行为。对于资料不充分的申请，诊断机构还可以“不予受理”。[3]基于医疗专业诊疗行为的性质认识，法律明确规定，不论是诊断机构、还是鉴定机构，只能由具有医疗专业技术知识和背景的人员组成，劳动安全管理、用人单位代表、劳动者代表、以及保险经办机构的人员均不得参与职业病诊断、鉴定过程。正是基于法律的这些规定，学者才认为职业病诊断属于医疗诊断行为。{3}

　 （二）法律同时赋予了职业病诊断行为更多职权行为的特征

　 首先，职业病诊断机构需要解决多方面问题，进行综合认定，才能作出职业病诊断。我国《职业病防治法》第2条规定，职业病是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。从该规定看，我国职业病的构成要件包含两个要素：一是主体要件。职业病的主体只限于与用人单位存在劳动关系的劳动者，包括与该用人单位形成全日制劳动关系和非全日制劳动关系的劳动者。其他主体，包括受雇于其他雇主的劳动者，以及在上述用人单位工作场所劳动，但与其不存在劳动关系的承揽人的劳动者、派遣单位的劳动者、和其他独立劳动者，不属于职业病主体。有关“用人单位”，《职业病防治法》规定的范围限于企业、事业单位和个体经济组织，《工伤保险条例》规定的范围是企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所和有雇工的个体工商户。[4]二是职业疾病范围。法律明确规定职业病仅限于劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的，属于国务院有关部门公布范围的疾病。非因上述因素引起，或者上述因素只是影响因子之一的疾病，也不属于法律所称职业病。

　 所以，职业病诊断机构在进行职业病诊断时，需要解决两个层面的问题：一是病人所患疾病是否属于法定范围内的疾病，是否因某工作环境中有毒、有害因素引起。这一问题的解决需要：在医学上确认劳动者有病；认定该疾病的产生与特定工作环境相关、以及关联度强弱大小等问题；确认疾病是否符合法定职业病种类和目录；可否排除其他致病因素。这里除了进行医学方面专业判定外，还需要判定一定暴露条件（包括暴露浓度、暴露时间）与身体状态之间的关联关系；二是该病人是否属于该工作环境用人单位的劳动者，即病人与该用人单位之间是否存在劳动关系。劳动关系的认定，依据现行规范必须在实质上解决所涉劳动者是否为该单位提供有偿的从属劳动；劳动者与用人单位是否符合法定的资格。[5]这一问题属于纯粹的法律问题，因此而引起的争议属于劳动争议，适用劳动争议处理制度。

　 其次，现行职业病诊断程序设置更具有职权行为的特征。第一，职业病诊断从申请人提供完整、充分的资料开始。如果申请人无法提供职业病危害史，诊断机构不予受理诊断申请。[6]至于诊断机构可否依“职权”作出职业病诊断，法律并未规定。事实上，诊断机构作出职业病诊断均依劳动者的申请而为。与一般职权行为不同的是，法律并未对诊断机构“不予受理”行为设定相应的监督程序。如果劳动者的申请因为相关材料不充分而被诊断机构拒绝受理，其职业损害赔偿请求就此搁浅；第二，诊断机构依据与申请人之间的关联关系确定“管辖”与分工。《职业病防治法》和《职业病诊断鉴定管理办法》没有明确界定诊断机构之间的管辖和分工，但规定劳动者申请职业病诊断可以选择用人单位所在地或者本人居住地具有资质的机构。而卫生部在2007年的批复中，限制了劳动者的选择权利，规定：劳动者申请职业病诊断时，应当首选本人居住地或用人单位所在地（以下简称本地）的县（区）行政区域内的职业病诊断机构进行诊断；[7]如本地县（区）行政区域内没有职业病诊断机构，可以选择本地市行政区域内的职业病诊断机构进行诊断；如本地市行政区域内没有职业病诊断机构，可以选择本地省级行政区域内的职业病诊断机构进行诊断。[8]所以，特定劳动者并无选择职业病诊断机构的权利，只能依规定由某一特定职业病医院诊断。

　 再次，医疗卫生机构职业病诊断结论是罹患职业病劳动者享受职业病损害待遇的依据。我国《社会保险法》和《工伤保险条例》规定，劳动者被诊断、鉴定为职业病后，必须进行工伤认定才能享受工伤保险待遇；[9]但同时规定，对依法取得职业病诊断书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门可以不再进行调查核实，直接认定为工伤。这点与其他国家不同。一般而言，医师的诊断结论不能作为给付依据，该结论必须经过保险人、行政裁量、司法体系等机制确认后才能作为保险给付的依据。{4}25不管是医生、环境评估师，都是以专家的身份、运用专业知识评估案情，表达意见，该意见只能是相关认定主体的参考因素。

　 最后，针对专业机构的诊断结论设置了救济制度。我国职业病鉴定制度不是政府有关部门对劳工所患疾病是否属于职业病的独立认定行为，而是针对医疗机构职业病诊断行为所设置的救济制度。当事人对医疗卫生诊断机构作出的是否属于职业病或者疑似职业病结论不服，可以申请市级以上医疗卫生行政管理部门组织职业病鉴定委员会进行职业病鉴定；对设区的市级职业病鉴定委员会的鉴定结论不服，可以向省级人民政府卫生行政管理部门申请再鉴定。再鉴定结论是终局的，当事人不得申请司法救济。[10]

　 职业病诊断行为的性质由这些特征决定，它似乎是医疗机构实施的一种兼具专业服务和国家职权性质的综合行为。所以有学者归纳，职业病诊断行为是“以医学为基础，以解决职业健康权益责任纠纷为最终目的的准仲裁行为”。{5}实际上，我国所谓的职业病诊断行为不是纯粹的医疗诊断行为，而是由医疗机构实施的职业病认定行为，它涉及医疗判定、环境检测、评估及对人体健康影响判定、法律判定等问题。它是受害人获得职业伤害赔偿，用人单位承担赔偿责任和工伤保险责任，以及工伤保险经办机构工伤理赔的依据。

　 二、现行职业病诊断行为性质的弊端

　 现行的“职业病诊断行为”大大超出了职业病诊断专业人员的专业能力。我国关于职业病含义明确包含两方面的问题，即疾病与职业环境的因果关系和病患在劳动法上的身份。前者涉及医疗专业判定和环境对健康影响判定两方面的专业判断。判定主体除了应当具备医学方面的专业知识外，还必须掌握工作环境评估、检测等技能，了解不同环境对人体健康的影响程度。后者属于法律判断问题，是适用劳动法关于劳动关系认定标准以及《职业病防治法》、《社会保险法》和《工伤保险条例》有关适用范围规定的结果。专业医疗人员无法单独完成这些工作，独立作出判断。我国《职业病防治法》规定由专门医疗机构独立负责职业病认定，不仅超过了医疗卫生机构的行为能力，而且混淆了医疗专家协助行为与职业病认定行为的性质。

　 法律将职业病认定行为简单界定为医疗机构的职业病诊断行为，剥夺了相关主体在职业病认定过程中应有的权利。职业病认定不仅涉及受损害劳动者的职业伤害赔偿问题，而且涉及到用人单位的工伤保险费率、损害赔偿责任，以及社会保险经办机构的保险给付义务和范围。在认定过程中，认定机构如何启动认定程序、启动条件，调查取证权利和手段、举证责任分配，认定结论的救济等，利害关系主体均应有权参与和通过一定方式救济。现行制度将该过程视为专业服务机构的专业行为，既没有利害关系人的参与，也没有规定这些主体的救济权。如在认定程序的启动方面，法律只规定了劳动者可以申请启动职业病认定程序，未涉及用人单位和社会保险机构的相关权利；对诊断机构是否受理申请的决定，没有设置救济程序；法律没有规定调查取证的权利和手段问题；在举证责任分配上，要求劳动者承担证明罹患职业病的责任；在诊断结论的救济方面，没有规定社会保险经办机构的相关权利。在职业病认定作为劳动者获得职业损害补偿制度背景下，这种制度设置的最直接后果是受损害劳动者因为不能顺利认定为职业病而无法得到有效治疗和补偿。

　 职业病诊断行为的程序设定游弋于专业服务与职权行为之间。在认定机构的分工上，《职业病防治法》将医疗行为作为一种职权，规定只能由特定卫生服务机构“管辖”，明显偏离了专业服务行为的性质，剥夺社会大众服务选择权。职业病诊断机构作为专业医疗服务机构只能向社会主体提供医疗卫生服务。它们应当接受劳动者的职业病就诊，检查患者的身体健康状况，询问和分析致病原因和机理，初步判断致病原因。医疗机构无权拒绝部分病人的就诊行为，更不能要求病人提供完整的健康检查资料和致病原因资料。在专业服务行为结论作为劳动者职业伤害补偿前提的制度设计下，这种“特定管辖”还带来更加严重的后果。劳动者面对诊断机构“不予受理职业病诊断申请”的决定，既无权选择其他诊断机构进行诊断，也无法获得职业损害赔偿。因为是“专业行为”法律未设置司法干预和救济程序。

　 在调查、认证环节，法律无法要求医疗机构承担调查取证的义务，也不能授权该机构行使场外调查和厂内调查的权利和采取相关强制措施权利，只能要求申请人提供认定所需材料和证据。[11]要求劳动者提供“职业病危害接触史和现场危害调查与评价”，这些劳动者根本无法通过正常方式获得的资料，显然不合理。首先，提供这些资料超越了劳动者的能力范围。如“现场危害的调查和评价”资料，作为雇员的劳动者根本不可能获得。他们无权要求对职业场所危害进行调查和评估，也没有技术直接作出评估；其次，要求劳动者提供的上述资料也超越了其本身的义务范围。劳动者作为工伤保险制度的被保险人，保险事故发生后，应当承担提供保险事故发生资料及告知相关信息的义务，但其范围不得超越保险人为确定保险事故发生、赔偿范围或者为行使代位权所必要，并且以被保险人或者投保人依一般情形获得为限。{6}事实上，这一规定已经成为严重限制劳动者获得工伤赔偿的障碍。从“河南张海超开胸验肺”、到“湖南百名尘肺农民工赴深圳维权”、再到“数年维权未果而死于尘肺的贵州矿工李延贵”，{7}劳动者无法获得补偿无不归因于劳动者无法提供法律所要求的上述材料而不能被诊断为职业病。

　 有关主管部门已经意识到法律这一规定的不合理性。为破解职业病诊断过程中用人单位拒不提供有关资料给劳动者带来的困境，我国拟修改《职业病防治法》，设定用人单位不提供职业病诊断所需材料应承担一定的不利后果。国务院法制办2010年11月4日就修改《职业病防治法》有关诊断鉴定制度部分条文的草案公开征求意见。征求意见稿规定，“用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的有关职业卫生和健康监护等资料；”“用人单位不提供病人的职业史、职业病危害接触史、工作场所职业危害因素检测评价资料或者职业健康检查资料，或者病人对用人单位提供的资料有异议的，病人可以向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，确认劳动关系，解决与职业病相关的劳动保护争议。”但该修改意见也问题重重。第一，提供职业病诊断所需的相关资料，是用人单位对社会保险人承担的义务，不是对劳动者的义务。用人单位拒不提供有关资料或者提供的资料不真实、不充分，该争议应当属于用人单位与社会保险经办机构之间的社会保险争议；第二，用人单位没有履行提供资料的义务，不应当直接导致劳动者不能享受工伤保险待遇。作为社会保险人有调查、收集证据，确定社会保险事故的真实性、完整性的义务，同时，法律也赋予了社会保险人进行调查、取证的权利。社会保险人不能因为投保人不配合，或者自己怠于收集证据而拒不向劳动者支付社会保险待遇；第三，确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，实际上没有解决劳动者的职业病接触史和职业场所的职业病危害调查和评价资料，只能说明劳动者在发生职业病时是否属于该单位的劳动者；至于劳动者的疾病是因为该单位职业场所、或者其他场所造成的，事实并不清楚。所以，即使解决了劳动关系问题，劳动者职业病认定问题还是无法解决。修改意见稿的相关规定，实际上是推卸社会保险人进行保险事故调查的责任。

　 三、职业病诊断行为的重构

　 （一）明确区分职业病医疗诊断与职业病认定行为

　 职业病医疗诊断是医疗卫生机构凭借其医疗卫生知识和诊疗技术手段对劳动者生理健康状况所作的诊疗、判断，是职业病认定行为的专业协助行为。任何医疗机构，不论是专门职业病诊疗机构，还是普通医疗机构，只要具有一定技术人员和技术条件，均可以实施这种诊疗判断。医疗机构有关职业病或者疑似职业病的判定结论可以直接启动职业病认定程序，该结论是职业病认定的参考要素，但不能直接作为损害劳动者获得相关保险给付或者赔偿的依据。为了便于职业病预防和认定工作，法律可以规定每一位医师和雇主承担通报职业病或者疑似职业病的义务，如德国和加拿大安大略省；{4}32-35也可以规定专业职业病诊疗机构承担通报职业病的强制义务，其他普通医疗机构医生则可自愿通报，法律可以通过付费方式鼓励一般医师履行通报义务。医师进行职业病诊疗、通报的相关费用由工伤保险费承担。

　 职业病认定是专门主体依据法律有关职业病的含义、范围等规定，对劳动者罹患疾病是否与职业环境有关、是否属于法定范围的职业疾病所作的判断。该判定是患病劳动者获得补偿、享受保险给付的依据。

　 （二）规定由社会保险经办机构或者工伤认定机构行使职业病认定职能

　 职业病认定主体可以是社会保险经办机构（工伤保险经办机构）；也可以是现在的工伤认定机构。职业病认定结论无须经过工伤认定程序，直接作为患病劳工享受工伤保险待遇的依据。

　 职业病认定由社会保险经办机构实施符合该行为性质。职业病认定行为本来属于保险事故认定行为。{8}保险事故认定属于保险人的责任和义务。保险事故发生后，保险人应当调查收集证据，证明该事故是否属于保险标的、以及保险标的损害程度，确定赔付责任。保险人可以独立实施该行为，也可以委托专业机构协助确认。社会保险经办机构接到医师或者雇主的通报，或者接到劳动者的通报申请，或者从其他途径知悉职业病或者疑似职业病情形后，应当主动实施事故认定行为，包括调查、证据收集。这一点在商业保险事故认定中也是如此。保险人通过保险事故的调查、收集证据，判断劳动者的疾病与职业环境之间的因果关系，判断是否属于法定的工伤保险事故，确定保险人的责任范围和大小。如果保险人无权对保险事故进行调查，仅仅依据投保人或者被保险人提供的证据，将无法保证相关材料的真实性和充足性。因为即使劳动者能够要求用人单位提供职业病诊断所需要的“职业场所危害检测评价”资料，也无法保证用人单位作为利害关系人提供的资料的真实性、有效性。诊断机构完全依据申请人或者用人单位提供的资料作为是否受理或者是否罹患职业病的结论均不合理。德国、美国、日本等国关于职业病鉴定程序的相关规定均反映了这一特点。如在德国，职业同业保险联合会与国家劳动保险机构负责主导职业病鉴定，鉴定是否符合“职业病列表”所列项目的疾病。鉴定的大致流程为：医师、雇主对疑似职业病的通报；社会保险经办机构与政府有关主管部门的联合调查、收集证据，作出职业病鉴定结论；对鉴定结论不服，劳资双方可以要求再鉴定，如果对再鉴定结论不服可以通过司法途径解决。{9}49-53

　 职业病认定也可以由有关行政主管部门实施，如我国工伤认定主体。保险人对保险事故的认定结论直接影响保险人的支付责任和被保险人的补偿范围和标准。为了保证保险事故认定的客观、公正，法律可以规定由有关行政主管部门主导职业病认定行为，吸收社会保险人和其他利害关系人参与。

　 （三）合理配置职业病认定过程中利害关系人的权利义务

　 在职业病认定过程中，受害劳工、相关雇主、社会保险经办机构等利害关系人的权利主要包括以下几方面：职业病认定程序的启动权，调查、认证的参与权（主要表现为知情权），认定结论的异议权和救济权。

　 同时，上述利害关系人也承担一定的义务。用人单位具有提供已经掌握或者应当掌握保险事故资料及告知相关信息的义务。作为投保人，用人单位除了缴纳保险费外，在保险事故发生后，需要及时向保险人报告保险事故、提供有关资料，协助保险人调查、了解保险事故。这是保险诚信原则在社会保险中的体现。同时，用人单位作为工作场所的提供者和劳动管理者，对职业场所的职业安全和卫生以及劳动者的身体健康和生命安全承担法定的保障义务，参加工伤保险并不影响这一义务的承担。

　 劳动者认为自己罹患职业病后承担及时通告保险人的义务。在保险关系中，法律规定保险事故发生后，投保人（用人单位）和被保险人（劳动者）对保险事故负有通报的义务，目的是使保险人能及时采取必要措施防治损害的扩大，保全保险标的残余部分、减少损失；同时便于保险人调查事实、收集证据，保护保险人的利益。我国《保险法》第21条规定，投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。

　 （四）正当设定职业病认定程序

　 职业病认定大致可分为四个环节，即认定的开始，调查、认证过程，认定结论的作出，认定结论的救济等。在认定程序开始环节，规定该程序可依利害关系人的申请、通报，或者医师的通报，以及认定机构的主动调查而启动。调查、认证过程由认定机构主导，医师、环境评估专家、劳动安全管理部门等专门主体协助，利害关系人没有举证责任，但雇主应当承担协助调查、提供信息的义务。经过调查、认证，适用法律，作出认定结论。对于认定结论，利害关系人可以通过一定方式救济，包括行政复议、行政诉讼等方式。