审理商业特许经营纠纷案的几点思考
作者：谢敏 发布时间：2010-12-21 09:52:40打印 字号： 大 | 中 | 小 特许经营是近年来发展起来的一种特殊的、新颖的商业经营模式，特许经营合同纠纷作为一种新的案件类型，其数量也在逐年上升,2008年4月1日后，特许经营合同纠纷在案由上被明确为知识产权纠纷。2009年7月截至目前，青秀区法院已受理特许经营合同纠纷10件，从受理情况看，行业内鱼龙混杂、良莠不齐，纠纷发生的原因多集中在加盟的投资预期与现实受益力的背离。2007年5月，《商业特许经营管理条例》开始实施，然而《条例》仍然存在一些突出问题，各法院对于条例的理解和适用存在不尽统一之处，故而，我们在审理此类案件时，遇到了一些困难和问题，也引发了一些思考。
一、关于合同性质的问题
在日常生活中，特许经营的概念经常与其他一些相关的概念，比如连锁经营、直销甚至传销混淆起来，合同名称使用亦更混乱，有的使用“区域代理合同”、“经销合作协议”、“专营合同”、“经销商合同”、“加盟协议书”等名称，极少数使用“商业特许经营合同”。案件审理中，被告往往会以合同为销售合同抗辩。
判断合同的性质，主要应当根据合同的具体内容来认定，除非有反证，合同约定的权利义务视为当事人最终确认的真实意思表示，应以此作为判断合同性质的依据，而不是仅仅依据合同所使用的名称。特许经营合同区别于其他合同的基本特征在于：
第一，特许人向被特许人提供专利、经营专有技术等经营资源，并为被特许人掌握、使用技术提供培训、营业指导和技术援助。
这是商业特许经营区别买卖、代销、代理等法律关系最主要的一个方面。商业特许经营的类型根据特许的标的不同可以分为“产品加商标型”和“产品加统一经营模式型”特许经营。现代商业特许经营合同的标的都离不开注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，即便是“产品加商标型”特许经营这种最接近于买卖的形式，也和买卖存在本质区别。典型的买卖关系中，产品的商标和产品构成一个不可分割的整体，而“产品加商标型”特许经营中，产品与商标有的是分开使用，有的是合在一起使用。可以说买卖是买卖产品，特许经营是经营品牌。
第二，是否约定采用统一的经营模式，并由特许人持续提供后续服务。
统一化、规范化、标准化是特许经营的主要特征，也是特许经营体系维护品牌形象、提供规范化、一致性服务的保证。经营模式的统一、规范和标准主要体现在：1、店面的形象和环境；2、产品、服务组合及质量标准；3、消费者细分与定位；4、店面选址标准；5、基本组织结构和管理制度等。持续的后续服务主要包括技术支持、业务培训、物流配送、广告宣传、售后服务等。
实践中，有两个问题要特别注意的，一是部分特许人抗辩称，虽然合同中含有一些许可使用，统一经营，加盟之类的字眼，但是双方签订的普通的销售合同，双方在履行中也只涉及到销售方面的权利义务。笔者认为，合同约定是双方真实意思表示的体现，一方如果主张合同的约定不是双方真实意思表示，应由其对此负举证责任，也不能从合同的履行行为反推缔约时的真实意思表示，因为二者不存在必然的因果关系。二是不能以合同中未约定特许经营费用条款否定特许经营性质。实际订立的合同中要求被特许人支付的费用名目繁多，包括特许代理费、加盟费、品牌使用费、押金、货款、盈利提成等。此时，特许人有时候会抗辩称，合同只约定被特许人应支付特许经营费用，不符合特许经营合同的特征，故涉案合同不属于特许经营合同。对此，笔者认为，特许人虽然没有具体约定特许权使用费，但是从合同，约定了其他名目的费用，已经体现了特许经营合同的有偿性特征，并且通过其他费用，特许人已经能够间接地实现其许可他人使用其特许权活动受益的经济目的。如果合同中未约定特许权使用费的相应条款，应视为特许人放弃收取特许权使用费的权利。[1]
二、合同主体的问题
诉讼中原告方基本上为被特许人，一般以自然人为主，身份多为农民、下岗再就业人员、外地务工人员；其次被特许人对市场的判断能力和风险防范能力差。被告一般就是特许人。由于实践中存在着形式多样的特许经营模式，其中往往会涉及到代理等多种法律关系，因此把握特许经营合同的种类，准确认定合同特许人就尤为关键。
（一）特许经营合同种类
按照特许权授予和行使方式分类，可以对特许经营进行分类，其中出现较多且容易混淆的是代理特许经营和分区特许经营两种运行形式。
1、分区特许经营。是分区域开展特许经营的方式，涉及主特许人、分特许人、和分受许人三方当事人，主特许人把自己的产品、商标、商号等使用权出售给某个区域内的分特许人、并允许其在该区域内代表特许人向地域范围内的分受许人授予特许权。在分区特许经营中，存在两份特许经营合同，一是总特许人与分特许人签订的区域总特许经营协议；二是分特许人与分受许人签订的区域分特许经营协议。
2、代理特许经营。是特许代理商经特许人授权，作为特许人一个服务机构，代表特许人招募受许人，为受许人提供指导、培训和各种服务。它与前述经营模式最大的不同在于其合同法律关系不同。“代理特许经营”中，特许人与特许代理商之间签订的是代理合同，而特许代理商在招募到受许人之后，由受许人直接与特许人签订特许经营合同，特许代理商并不构成特许经营合同的当事方。也就是说特许人与特许代理商之间的关系应按照代理关系来处理，特许代理商始终以特许人的名义进行招募活动，责任也有特许人承担。而分区特许经营合同的主体以自己的名义签订区域总特许协议和区域分特许协议。[2]
（二）准确认定特许人。笔者认为应结合特许经营资源的拥有人或实际控制人，经营指导、技术支持以及业务培训等服务的实际提供者，涉案合同的签字人和签约名义以及签字人与特许经营资源拥有人或实际控制人之间的法律关系等因素来综合考虑。司法实践中，我们遇到的类型类似于前述两种，但又有不同之处。如我院受理的原告李某诉被告黄某特许经营合同纠纷一案中，厦门公司授权黄某为机构在广西总代理，被告黄某以厦门公司提供的产品、商标、以及附带的一些物品等以加盟连锁的形式许可给原告李某使用，双方签订了《加盟协议书》。审理中我们发现，被告黄某与厦门公司之间是代理关系，但是代理的内容是销售仪器，厦门公司并没有授权黄某签订加盟协议，这与前述的代理特许经营不同，特许代理商以特许人的名义签订合同以及相关的招募活动，责任也由特许人承担，而在本案被告黄某是以自己的名义与李某签订加盟协议，并由自己承担相应的责任。对这样的模式，笔者认为黄某就是特许经营合同的特许人。
（三）特许人是企业以外的其他单位或个人，如何认定合同效力。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：“企业以外其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动的规定。”在特许人是企业以外的其他单位和个人是否构成合同无效的问题上，实践中存在分歧，笔者认为该条款应为行政法规的效力性强制性规范，理由在于，从立法目的解释看，本意是建立严格的特许经营市场准入制度，从法律用语上使用的“不得”也可看出。从法律责任来看，《条例》第二十四条第二款规定“企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得”，处罚力度明显高于其他行为，因此，笔者认为企业以外其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定无效。
三、关于合同履行的问题
合同依法成立后，双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。但是在我们审理的特许经营案件中，由于合同履行瑕疵产生纠纷的情况还是存在。合同履行争议主要集中在特许人是否具备特许经营资质、是否拥有注册商标、特许商品质量瑕疵、供货价格等问题。
（一）关于特许人欠缺“两店一年”条件的合同是否有效。
《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”从上述规定可以看出，特许经营企业应当具备成熟的经营模式以及“两店一年”的条件。行政法规对特许人的经营资质进行规定，目的是提高商业特许经营准入门槛，规范市场，同时也使行政机关在对市场主体违反规定从事商业特许活动进行处罚时有法可依。因此笔者认为该条款应属于管理性的强制性规范，不具备上述经营资质的市场主体以特许人身份签订特许经营合同，从事商业特许经营活动的，并不必然对合同的履行产生障碍，进而导致合同无效。
（二）商标权问题
注册商标是消费者区别产品和服务来源的重要标志。在商业特许经营中，注册商标通常作为一项经营资源，由特许人许可被特许人使用。因此，特许人应当有许可被特许人使用注册商标的权利。这种权利来源可以是特许人本身就是商标注册人，也可以是特许人从商标所有人处获得授权。
实践中，被特许人会以特许人的商标没有申请注册为由要求解除、撤销合同或认定合同无效。笔者认为特许人不拥有注册商标对合同的实际履行并不构成障碍。《商业特许经营管理条例》虽然例举了特许人拥有的资源，其中包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等，但未否认非注册商标可以作为经营资源。而且特许人使用的非注册商标完全可以类推适用企业标志予以保护。当然，如果特许人在签订合同前未告知被特许人或者虚假告知的，属于信息披露瑕疵，不涉及合同履行。
（三）特许商品的质量、价格的问题
由于“产品加商标型”是目前商业特许经营市场的主要模式，因此在合同履行中因产品质量与价格发生纠纷的情况较为普遍。主要体现在：1、特许人提供的商品为“三无”产品；2、特许人提供商品的折扣价格高于同类产品的市场零售价格；3、特许人未按约定履行退货的义务等。《商业特许经营管理条例》第十五条规定，“特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求”。特许经营的产品，不限于特许人自己生产、加工、制作的产品，也包括特许人采购的供给被特许人销售的产品以及被特许人经特许人同意自行采购的产品。对于特许经营的产品，生产者、销售者依照法律、行政法规的规定承担产品质量责任。
四、特许经营企业信息披露相关问题。
（一）、特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的法律后果
实践中，对于特许人隐瞒有关信息或提供虚假信息的行为，被特许人往往出现两种诉求，一是根据《条例》第二十三条规定，行使法定解除权，请求法院判令解除合同。二是以上述行为构成欺诈为由主张撤销合同。在特许人法定解除权和撤销权发生竞合的情况下，可以依据当事人的诉讼请求，根据具体案件和法律规定进行认定。[3]
（二）、特许人在推广、宣传中的欺诈与误导行为的判断
实践中一些加盟店开始经营后，发现实际销售、收益往往与预测销售、收益发生大幅偏离，便以特许人欺诈为由要求法院撤销合同。《条例》第十七条第二款有关“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺诈、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容”的规定。笔者认为认定特许人在推广、宣传是否欺骗、误导了投资人，应当以相关投资人对投资经营项目或者特许人服务的一般认识来综合判断。如果特许人是以广告的方式发布招商信息，应当遵守广告法及相关规定确定的标准，判断特许人是否发布了虚假广告。
（三）、推广、宣传过程中出现的欺诈是否构成合同欺诈的问题
关于推广宣传中出现的虚假宣传内容，能否认定为合同欺诈，笔者认为推广宣传过程中出现的广告或宣传手册，可以视为向不特定被特许人订立合同前以书面方式进行的信息披露，信息披露不实的，被特许人可以解除合同，如果被特许人能够证明特许人在推广宣传中进行了欺诈，则可认定为合同欺诈。
[1] 2010年5月在洛阳召开的“全国法院知识产权审判工作座谈会”上，北京二中院在经验交流时对此阐述了意见。
[2] 张国元著：《特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社，第42页。
[3] 2010年5月在洛阳召开的“全国法院知识产权审判工作座谈会”上，北京二中院在经验报告中提出。 来源：南宁市青秀区法院
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