司法公平正义需要法治的土壤和空间

（原标题：法治之壤与公正之花）

(2012-07-09 23:23:51)

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近年法院愈发卷入社会矛盾的漩涡。

一方面，社会矛盾高发，大量冲突纠纷引发的案件涌入法院。不堪重负的法院对社会的供给几乎已达极致，却没能契合公众的期望.涉法上访居高不下，暴力抗法时有发生，舆论传媒质疑不止，司法公信、司法权威备受挑战。执政党、公权力机关、社会公众乃至司法官员自身似乎都不满意司法现状。另一方面，法院自身为解决司法现实存在的一些问题，已经推进、正在推进、即将推进的改革措施却未能完全得到社会各层面认同。内部，改革理念摇摆不定，外部，改革措施举步维艰。

所有的问题似乎又聚焦于司法公正。

考之法理，察之实证，公平正义决不是司法天然的属性，也不是司法必然的结果。公平正义本身需要法治的土壤。法治为因，公正是果，公平正义是法治土壤结出的花果。公正之花需要全社会共同培育、浇灌、呵护。司法权威、司法公信需要司法机关与整个社会共同实现。

对于司法而言，最初始、最基础的法治土壤是什么？

利益对立、权利冲突、权力制衡所引发的纠纷都可能上升为法律问题，作为个案提交司法裁判。司法独立于冲突双方是裁判的基础和前提。只服从于法律的、中立、独立的、与争议任何一方无依附、隶属、利害关系的司法机关及司法人员是一切司法活动的条件和一切司法功能的前提。司法独立是司法权威及司法公信力的真正来源和保障，是司法活动最基础的程序规则。独立的机构、独立的人格，拒绝任何外部干预、诱惑，服从且仅服从于法律与良知，是司法机关和司法人员的底气所在。倘若司法依附、隶属于任何一方或与任何一方有利害关系，裁判的公正性难免受到质疑，解决冲突纠纷的功能难免受到限制，其权威性也必然受到挑战。

欲培育公正之花，想收获公正之果，宪政的重构、制度的安排、规则的设定、公众的认同都不可或缺。

重新认识司法权与执政党、立法、行政等其他公权力的正确关系，重构国家宪政体制，把法院改革置于公、检、法、司等相关政法机构改革的范围内考虑，把司法改革置于国家政治体制改革的大环境中推进，实现民主化、法治化的宪政环境。

尊重司法规律，遵从程序规则，在法院工作机制、法官选拔和身份保障、诉讼程序设置等方面实现有利于司法公正的制度设计与安排，减少和消除对司法裁判权不必要的干预和不正当的影响，在制度上保障法官服从且仅服从于法律与良知。

权力天然具有自我扩张、自我变异的特性，司法权也不例外，防止司法擅断，防止司法腐败，在尊重司法权自身运行规律的同时，立法机关、社会公众、传媒的监督不可或缺。厘清非法干预司法与正当合法监督尤其重要。

服从且仅服从于法律与良知决不仅仅是对法官的要求，更应该是对整个社会的要求。案件当事人、舆论传媒、社会公众的法治理念、法治实践亟待提高。诚信诉讼、理性沟通、正当诉求，除了事实、证据、法律的较量外，不应以其他案外因素影响司法，更不应以强权指使司法、以舆论绑架司法、以资本贿赂司法、以人情干预司法。

要求司法公平正义就必须给予司法法治的土壤和空间。如果欠缺法治的土壤，欠缺司法的独立，法官除了事实、证据、法律外还需要考量其他的因素，除了攀登法律的珠穆朗玛，还要攀登政治的珠穆朗玛，甚至要攀登强权、资本、伪民意特意设置的珠穆朗玛。当司法环境本身不允许法官只服从于法律与良知时，公平正义将永远是水月镜花。

抗辩与公正

——公民权利对实现刑事司法公正的决定性意义

(2012-09-14 17:09:42)

司法的真正危险在于对合理改革的胆怯抵制，对法律陈规的顽固坚持。[①]

“公正、廉洁、为民”是人民法院核心价值理念，是人民司法事业的永恒主题，是人民司法的本质要求。

“公正、廉洁、为民”的核心价值理念体现于刑事司法中就是打击犯罪与保障人权的统一。

一、当前刑事诉讼中存在的突出问题

我国刑事诉讼取得了长足的进步，但仍存在一些不尽人意之处。

1、侦查阶段存在的问题

对刑事案件不破不立，对立案前的强制性侦查活动缺乏法律制约。

案件侦破依赖取得犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述不仅是证据之王，甚至是证据之源。

侦查机关有意识地限制辩护律师的权利，习惯于对犯罪嫌疑人采取羁押措施。

刑讯逼供、违法取证、超期羁押、剥夺辩护律师权利、侵吞扣押款项等问题未得到有效根治。

2、提起公诉阶段存在的问题

公诉机关和公诉人有着强烈的追诉犯罪并获得胜诉的欲望，并会竭力阻止法院作出无罪裁判。

对于事实不清、证据不足的案件，检察机关更愿意采取撤回起诉的做法，极力避免法院宣告被告人无罪。

控方对辩护律师有着强烈的敌视态度。

检察机关会针对法院的无罪判决或罪轻判决提出抗诉，几乎不会为被告人的利益提出抗诉。

检察机关权力膨胀，谁来监督监督者？对监督机构的再监督仍是难以解决的重大问题。

3、审判阶段存在的问题

对于事实不清，证据不足的案件，法院通常会作出“疑罪从轻”或发回重审的裁决，很少直接宣告无罪。

未全面贯彻言词、直接原则，一审程序通过宣读侦查卷宗笔录进行，证人、鉴定人几乎从不出庭。

法官通常会接受侦查终结意见和起诉意见，对被告人有强烈的有罪预断和偏见，如果辩方提不出充足的无罪证据，将难以说服法官接受无罪辩护意见。

法官倾向于追诉犯罪，倾向于重判，并竭力避免被告人逃脱法网。

案件裁判结论并不产生于法庭审判过程中，几乎所有案件都须经过内部审批，定期宣判是常态，当庭宣判极为罕见。

习惯于忽略侦查、公诉、一审等阶段存在的程序性违法行为。

被告人在侦查、起诉阶段拒不认罪会成为法院从重处罚的理由。

合议庭合而不审，往往由承办法官独立完成阅卷、审讯、庭审、汇报、文书制作等全部工作。

法官习惯把审理报告写得非常详细，把裁判文书写得很简略，并经常拒绝援引、答复辩方观点，拒绝阐述裁判理由。

司法行政化有强化趁势。内部层层审批的做法不但未弱化，相反不断强化。审判分离，审者不判，判者不审的做法仍在延续。

追求案结事了，违背当事人意愿强行调解、和解，过于考虑案外因素。

不完善的案件绩效考核、质量评查、错案追究等制度，法官的工资福利、业绩考核、职务晋升与案件挂钩，使法官与案件裁判结局存在一定的利害关系。

杜培武、赵作海式的错案仍时有发生。

旧有的问题未得到缓解，又出现了法检关系紧张、律师调查取证、阅卷困难、侦控与庭审脱节等新问题。

司法公信力、司法权威性不但未得到提升，相反呈下降趋势。普通民众对司法公正程度评价极低，司法公正遭受前所未有的质疑。

二、造成刑事司法突出问题的原因分析

造成上述刑事诉讼中存在的突出问题的原因是多方面的，既有诉讼文化的影响，也有司法理念的滞后，更多的因素则是制度设置不完善。

传统诉讼文化追求和谐，重伦理，轻权利。以实现“无讼”[②]为治国目标。民众形成厌讼、息讼的生活习惯和思维定势。劝讼、止讼、息讼也成为官府官员的重要使命和断案宗旨。

司法传统不尊重程序，诉讼运作非程序化，未形成相对独立的法律职业阶层。[③]

制度设计虚置，无罪推定、沉默权、非法证据排除、上诉不加刑等现代刑事诉讼的一系列制度设计在理论上难以被接受，在立法中难以被确立，在实践中难以被执行。

司法理念陈旧，国家本位、权力本位、义务本位理念盛行，渗透于制度，外化于实践。极其强大的国家权力下，公民成为国家实现社会控制目标的工具，司法机关滥用权力现象严重，公民权利得不到确实保障，造成了权利与权力的紧张与对峙。

三、抗辩性是刑事诉讼的重要特征

抗辩性是指在诉讼活动中应给予参与主体以充分的机会进行对抗和辩论，以称述己方主张，反驳对方观点。[④]

司法是涉及国家权力、涉及国家与公民关系的一种实践形态。司法权存在的基础在于为各种各样的权利提供最终的救济机制，为各种各样的国家权力施加特殊的审查和控制机制。[⑤]司法是权利的庇护者[⑥]

司法程序具有典型的三方构造形态：控辩双方面对面地以理性的论证、辩论、说服、协商、交涉的方式进行集中的对抗，裁判者代表国家参加并主持裁判，在听取和采纳双方证据、意见的基础上作出裁判，作出权威和最终的结论。

司法程序应当以参与者为主体而加以架构，任何一个程序参与者都应当有权对程序施加自己的影响，越是利益受损害者、受影响者，其参与程序的权利就越应当受到保障。

刑事诉讼的结果关系公民的生命、自由、尊严、财产、资格。相对于民事、行政诉讼而言，刑事诉讼的抗辩性更为突出和不可避免。控辩双方在根本利益上具有对立性，对于事实认定、证据采信、法律适用，控辩双方会展开激烈的对抗与辩论，也只有在双方充分表达主张的基础上，法官才能明辨是非。程序参加者各司其职，既配合又牵制，通过理性的具有针对性的对话、讨论、交涉、论证、辩论，说服，得出司法决定，而不是以强力进行压制，才能避免司法擅断。如果法官有权拒绝听取当事人陈述，有权拒绝回应当事人的诉求，有权拒绝说明裁判的理由，那么司法腐败将不可避免。

四、公民权利对实现刑事司法公正的决定性意义。

现代宪政理念认为，法治宪政国家中，公民权利是国家权力的来源。个人不再是国家实现社会政策的工具。国家权力只有在必要时才能介入对公民社会的干预。国家权力本身也必须受到公民社会以及相对中立的司法机关的监督和制约。

刑事诉讼在实现打击犯罪的社会控制功能的同时，也被赋予了限制国家权力，保障公民权利的功能。原来扮演刀把子、枪杆子工具功能的刑事诉讼制度和诉讼模式，也将进行功能转换与模式转型。

刑事诉讼直接体现公民权利与国家公权力的对抗，且在力量对比悬殊的情况下进行。控方拥有强大的政权力量，可以使用一切必要的强制措施和侦查手段，公民权利极易因国家权力的不正当行使而遭受侵害。以社会控制为最高目标的刑事诉讼制度已不能满足形势和需要。正义、理性的程序应当是我国刑事诉讼程序的目标定位。

公民个人主体地位和基本权利不仅得到法律的承认和认可，也有了现实的物质基础，处于复杂多样化的社会关系中的个体，基于对自身合法权利的维护以及对未来的稳定预期，对社会最后一道防线和正义守护者的刑事诉讼寄予了更高的期望。随着公民权利观念和法律意识的觉醒，公民为权利而斗争的实践也随之增多。民众不愿意只是强大国家机器面前的玩偶，也不再甘心成为司法程序中被任意处置的客体和对象。

司法权运作的全部出发点和归属应当体现民众的意愿，服务于社会大众，不能为片面追求司法权威而将社会公众拒之门外，阻碍公民接近、利用并参与诉讼活动的权利。只有当事人才是自己利益的最佳判断人与决策者，司法机关只有通过维护、尊重当事人的选择形成理性的诉讼结构，才能提高判断的正当性程度。

通过正当的司法程序，当事人的主张和异议得到充分表达，各种相互冲突的价值观念和利益诉求得到综合考虑和权衡，缩小了事后怀疑和抗议的余地。法官没有理由比当事人本人更关心自己的利益。不顾当事人意愿而强加于人的作法，是警察国家特征的表现。只有在刑事诉讼中充分尊重公民权利，使利益可能受裁判结果影响的人受到公正的对待，才能实现刑事司法的公正。

近年来人民法院司法改革，因脱离公民的参与，脱离刑事司法制度整体转型，脱离与公安、检察机关的同步进行，脱离整个国家宪政架构的重组，改革措施未得到社会接受和承认，改革成效未达到预期目标。

五、增强抗辩性，保障公民权利，实现司法公正

实现从司法机关主导向诉讼当事人主导的转变，权利对权力、权力对权力的有效监督和制约。当事人主体地位的彰显和自我归责、自我服从程序运作机制。

用权利本位观念反思现行各项诉讼制度，修改、完善、废止明显不恰当的规定。重新架构侦查、检察、审判机关权力划分与平衡，重新架构法院内部权力结构。

充分贯彻实施言词、直接原则。平等对待当事人。为诉讼各方创造平等参与并表达意见的机会，平等的陈述权、反驳权，不允许压制、限制、剥夺任何一方的权利和机会。限制法院依职权改变起诉指控的罪名和指控的事实范围。不得对案外人的财产或权利作出裁决。保障当事人在裁决前能够充分、及时、正确提出诉讼材料、陈述意见、进行辩论。明确规定限制当事人表达意见是程序违法事项，是发回重审的法定理由。司法判决必须对当事人及律师的意见作出事实和法律的评价，必须回应当事人的辩论意见。

反对自证其罪与非法证据排除。明确沉默权，确立并扩大非法证据排除规则，将不具有可采性或证据能力的证据扣除于外。我国现行的证据排除规则仅仅适用于非法取得的言词证据，而不适用于非法取得的实物证据，仅仅适用于刑讯逼供等排除规则不仅仅用于排除作为非法侦查行为直接结果的非法证据，还适用于由违法行为所间接派生出来的证据。[⑦]

保障普通民众接近并利用司法机关的权利。保障普通公民对刑事审判权行使的直接参与。维护当事人在刑事诉讼程序中的主导地位。在司法活动中尊重当事人的选择权。如认罪。

实现民众对刑事诉讼中公权力行使的有效监督。首先体现为当事人的监督，以权利制约权力。自觉接受社会传媒、普通民众的监督。

参考文献：

吴卫军：《刑事司法的理念与制度》中国检察出版社，2004年12月第1版。

左卫民：《价值与结构――刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版。

（美）罗斯科.庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版。

王利民：《司法改革研究》法律出版社2001年1月第2版。

（日）谷口平安：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版。

陈瑞华：《程序性制裁理论》中国法制出版社2005年第1版。

熊秋红：《转变中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年第1版。

彭海青：《刑事诉讼程序设置研究》，中国法制出版社2005年第1版。