作者系上海弘鲲商务咨询公司董事长，发改委、财政部PPP专家库第一批定向邀请专家

近几年来，国内政府和社会资本合作（PPP）发展突飞猛进，成绩有目共睹，但也出现了一些问题。特别在一些关键性问题认识上，相关方面的分歧越来越大，给PPP可持续发展带来了隐患。特别是PPP条例（征求意见稿）公开后，PPP与特许经营的关系等问题引起了广泛的关注。为此，本文试图重新认识基础设施特许经营与PPP的关系，在基础上提出构建中国特色的PPP制度。当然，特许经营在国内应用广泛，既包括基础设施特许经营，也包括商业特许经营，还包括政府特许经营。政府特许经营主要是公共资源使用权在一定期限内有偿转让给投资人使用，并向投资人收取一定的费用，是一种非税收入，因此政府特许经营不在本文的讨论范围内。

一、加强共识，加快PPP制度建设意义重大

PPP经过3年的大力推广，其基本理念已获得普遍认可。应该说，在加强绩效考核、平等履约、防止明股实债、禁止固定回报等方面的共识越来越多，这是可喜的一面。但在管理体制、PPP合同性质、PPP与特许经营的关系等方面的认识，还存在不少分歧。比如对PPP合同性质的认识上，有的认为是行政合同，有的认为应是民事合同，还有点认为二者兼而有之，而不同合同性质的定位，将会导致争端解决方式的截然不同。再比如PPP与特许经营的关系，有的认为二者没有关系，有的认为PPP包含特许经营。

上面这些涉及PPP顶层设计的关键问题如不能尽快形成共识，PPP法规制度建设难度加大，PPP制度不确定性加大，社会资本的投资风险加大。制度不稳定、朝令夕改，社会资本难以安心，如此怎能和政府长期合作呢。实际上，从近几年实践看，部分社会资本的短期行为越来越明显，重投资建设、轻运营管理，重施工利润、轻运营利润，这与整个PPP制度环境不稳定、政策变化快、朝令夕改等不无关系。

二、深化基础设施特许经营的认识，加强与PPP的融合发展

（一）基础设施特许经营不同于商业特许经营

1、概念界定

基础设施特许经营定义是：政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务（《特许经营管理办法》2015年6部委25号令）。商业特许经营定义为：指特许者将自己所拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用（商务部《商业特许经营管理办法》）。

2、基础设施特许经营与商业特许经营的主要区别

基础设施特许经营与商业特许经营有着本质不同：一是适用领域不同。前者适用于公共产品或公共服务领域，后者适用私人产品或商业领域。二是投资回报机制不同。前者是政府付费或使用者付费等，后者是授权人不向被授权人收费，如加盟费、品牌使用费等。三是选择方式不同。前者投资者需要通过竞争的方式获得投资经营机会，后者一般不需要通过竞争。四是政府承担责任不同。前者政府不仅承担监管责任，还承担公共服务的兜底，包括民生政治责任；后者政府只承担监管责任，投资者完全自担风险。五是授予主体不同。前者授权主体是政府，后者授权主体为企业。六是市场化程度不同。后者通过自己开发，可以培育市场需求，市场化程度高；而前者的市场需求投资者很难独立培育，需要政府承诺最低需求。

（二）对基础设施特许经营的再认识

1、特许经营不是行政许可

近年来，有人认为特许经营属于行政许可，将二者混为一谈。上海城投公司王强先生在中国水网发表的《特许经营立法之理论与现实：立法应立足于行业顶层改革》[1]一文中认为，我国早在2005年出台的《行政许可法》和后面《行政许可法释义》中，就已经把特许经营纳入行政许可范围。实际上《行政许可法》规定了行政许可事项设置的六种情况：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

据2004年建设部以及2015年6部委规章对特许经营的定义，特许经营既不是特定活动、特殊资质，不是市场准入限制，也不在上述5个明确的范围内。对于特定行业的准入限制，不管是特许经营模式，还是非特许经营模式（公建公营），都需要获得相应行业资质，也就是需要相应的行政许可。比如燃气经营、生活饮用水卫生，对所有进入企业（不管是什么模式）都需要经营许可证。另外，设置行政许可事项必须有明确的上位法依据，到目前为止，还没有哪部法律法规明确将基础设施特许经营定为行政许可事项。

2、特许经营不等同于垄断经营

也有人认为特许经营是政府垄断经营。政府垄断经营，我国古代早已有之，汉代推行的盐、铁、酒专卖制度等，是典型的政府垄断市场专营制度。特许经营不是特许专营，不能说是政府垄断市场行为。实际上，在公共产品领域，不管采用什么模式（公建公营、PPP、特许经营），或多或少存在一定的垄断，很多还是具有天然垄断属性，比如管网一体化的供水PPP，对当地用户而言，就是垄断经营。也有的是政府对社会资本承诺形成的服务垄断，比如政府承诺某收费的隧桥邻近区域，一定年限内不得新建具有相应替代功能的隧桥，由于没有别的越江路径，那么这座收费的隧桥就构成了垄断服务，这种有政府承诺的越江设施PPP项目比较常见。

3、特许经营不是计划体制的延续

还有人认为特许经营是计划经济体制的延续，已不合时宜，应在PPP发展被摒弃。中国财政科学研究院院长刘尚希先生2017年8月在PPP立法研究成果发布暨研讨会上如此表示，国务院法制办发布的PPP条例征求意见稿，没有提及以前一贯强调且目前依然在操作的政府特许经营，这是有进步意义的。刘尚希先生认为[2]，“计划经济体制的理念是以政府为中心，政府说了算，政府同意才能干，不同意就不能干，这是典型的正面清单思维。这种正面清单思维体现在现实中，就是各种各样的审批，体现在PPP当中就是要搞特许经营。特许经营是过去计划经济体制的一种延续，是一种放权。如果社会资本进来，却还是政府说了算，这是政府搞特许经营的基本理念和逻辑内涵。突破特许经营意味着突破传统的计划经济体制对政府的深刻影响。从发布的征求意见稿来看，应该说已经厘清了这个问题”。国内基础设施特许经营是参考法国的特许经营模式。法国是资本主义市场经济国家，不是计划经济。法国的特许经营在法国是市场体制，拿到中国怎么就变成了计划体制的延续呢？这种观点显然站不住脚。

4、特许经营核心为特许经营权，是一种经营和财产保护权

特许经营的本意是政府将原本由其提供公共产品的权力、责任和义务部分让渡给企业。这里有两种情形，一种是将原由政府事业单位提供的公共服务，通过特许经营权授予企业来提供，实现政事分开。另一种是将原由政府国企提供的公共服务，通过特许经营权授予其他企业来提供，并通过合同明确政企双方的权利义务，实现政企分开。实践证明特许经营的核心是经营和服务，在让企业提供服务的同时，也应让企业拥有某些合适的权力，即特许经营权，这样才权责对等。从已经签订PPP合同看，多数合同明确社会资本承担义务的同时，也明确社会资本享有很多权利，包括投资、建设和运营的空间范围、经营范围以及投资收益等。笔者认为，这些权利概括起来就是特许经营权，他是一种无形资产，是一种经营权和财产权。国外很多PPP项目，与投资人签订的是特许经营协议，授予私人部门特许经营权，以更好地保护私人部门的合法权益。社会资本有了特许经营权，若非社会资本方过错，政府终止合作收回特许经营权，应给企业合理补偿。历史上“杯酒释兵权”的典故，合作打拼部将拥有兵权，让皇帝赵匡胤寝食难安，最后通过良田美宅置换收回兵权。这说明兵权也好，特许经营权也好，只有是明确为一种权，经过规则化之后均可变成财产权。

三、授予社会资本特许经营权，构建中国特色的PPP制度

（一）探索建立三权分离的中国特色PPP制度

1、特许经营与PPP的共性为可经营性

PPP核心是契约、合作、绩效和经营，没有经营很多政府付费类的PPP就是变相的拉长版BT。不管经营性项目，还是准经营性、非经营性项目，这都是在PPP之前的表现形式，一旦PPP后，经过PPP合同明确投资回报与绩效考核规则后，就变成了可经营性的项目。也就是说，不管是经营性、准经营性、非经营性项目PPP后，都变成可经营性项目，这与谁付费无关。这为PPP与特许经营融合发展打下了基础。当然，可经营性有强有弱，比如没有收费机制、完全政府付费的主干道路项目，核心是融资成本的绩效考核，设施维护运营成本占比较少，属于弱运营项目。

2、社会资本获得特许经营权是平等合作的前提

政府大力推行PPP主要是三个目的，一是解决地方政府短期建设资金不足问题，二是加快基础和公共设施的建设，三是提高公共产品和服务的供给质量，通过使用者付费、政府付费、可行性缺口，构建合理的投资回报机制，吸引社会资本参与PPP项目投资建设。按照通常的谁投资、谁拥有、谁受益的原则，由社会资本投资PPP项目所形成的设施资的所有权，理应归社会资本所有。PPP项目服务对象为公众，本身具有公共属性，尽管在项目合作期限内服务的提供者为社会资本，但政府对公共服务负有最终的兜底责任和政治责任。因此，国际上对这类项目通常采用BOT等模式，项目建设投资由社会资本负责融资，形成的资产归政府所有，社会资本负责建成设施的日常维护、运营，获得相应的投资收益。当前国内PPP正提倡政府、企业平等合作的理念，并已得到普遍认可。但平等的理念不能仅停留在口号上，必须建立在相应的物质基础上，PPP项目资产政府拥有所有权，如果社会资本没有相应的权力的话，平等合作的物质基础不存在。因此，为了夯实平等合作的物质基础，PPP项目社会资本应获得法定的特许经营权，特许经营权是社会资本投资的凭证和收益权保护，也是一种财产权。PPP项目政府拥有产权，社会资本拥有特许经营权，二者相互激励和制约，只有这样才能长期平等合作。

3、洋为中用，构建所有、经营、监管三权分离的中国特色PPP制度

英国将PPP分成特许经营、PFI（私人融资活动）、股权合作三种形式。PPP直译为公私合作伙伴关系，但这样翻译就不符合国情，我国是以公有制为主体的基本经济制度，如果翻译成公私合作，就把国企排除在外，显然不可行。建议国内不宜简单照搬国外模式，不必拘泥英国的PPP分类，应更加注重学习英国的PPP发展理念，学习法国特许经营的优点，洋为中用，加强二者融合，加强政府和社会资本合作，加强对社会资本经营权的适度保护。要结合国情加强集成创新，充分借鉴英国PPP理念和法国特许经营经验，将二者优点有机结合起来，发展中国特色的PPP，尽快建构长期合作、诚信履约、以特许经营权为保障、以绩效考核为核心的PPP基本框架。厘清PPP项目的适用领域（BOO项目完全私有化，政府不再承担相应责任），PPP项目的资产所有权归政府所有，特许经营权归社会资本所有，同时政府负责项目绩效监管，督促社会资本提高服务质量，从而实现了PPP项目的资产所有权、经营权、监管权的分离，三权各司其责，相互激励和制约，共同提高公共产品的供给水平。

（二）中国特色PPP制度的基本内涵

中国特色PPP制度是建立在过去30年基础设施特许经营基本制度框架基础上，引入和借鉴英国PPP发展理念，融合中国基本经济制度进行创新，加强契约精神和绩效考核，形成的一系列政策、法规的总和。中国特色PPP概念为政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，授予社会资本特许经营权，并由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。基本内涵创新主要体现在几个方面：一是政府与社会资本合作，体现基本经济制度。英国等发达国家多为资本主义国家，其市场主体多为私人企业，其PPP的本义为公共部门和私人部门之间建立公私合作伙伴关系，由私人部门提供公共服务。而中国的基本经济制度是公有制为主体、多种经济成分共同发展的制度，如果完全照搬西方的PPP模式，则有悖于我国的基本经济制度，因此国内的PPP进行了创新，不是公共部门和私人部门的合作，而是政府和社会资本之间的合作，社会资本不仅包括私人资本，也包括国有资本。二是建立以特许经营权为核心的三权分离制度创新。政府拥有PPP项目资产的所有权，社会资本拥有特许经营权，政府、公众、媒体拥有监管和监督权。三是建立以人为本的可持续发展制度导向。PPP的目前是为了给人们提供更好的公共服务，让居民享受共同发展的物质成果，公众的满意度是绩效考核的重要组成部分，同时逐步完善的物有所值论证、财政可承受能评估、信息公开制度等，把有限的公帑花在刀刃上，把握好财力支出代际公平，也是以人为本的体现。四是助推法制诚信政府建设。PPP长期合作的基础就是政府、企业都要有契约精神，都要遵守有关法律法规，这为法制诚信政府建设提出了更高要求。五是助推政府职能转变。PPP项目要实现物有所值，除了规范操作、充分竞争外，更要提高政府的监管能力和履约能力，让企业严格按照PPP合同投资、建设和运营，提供相应的公共服务。

（三）有关对策建议

一是必须明晰特许经营与PPP的关系，否则已签约PPP项目普遍违规。近年来，很多地方PPP项目通过竞争性磋商（谈判）、招标等方式，选择具有施工资质的社会资本联合体负责PPP项目的投资、建设和运营，在后面的施工和设备采购不再进行招标。如果不明确PPP和特许经营是同一事物的不同称呼，或者说如某些专家所说的那样，PPP项目和特许经营项目是完全不同的事务，那么上述“两标变一标”、“ 两标变零标”均违反了《招标投标法实施条例》第九条规定，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标”。也就是说，如果PPP项目不是特许经营项目，PPP项目的施工、设备招标等就不能适用《招标投标法实施条例》第九条规定免除招标的特殊情况，项目公司成立后必须进行施工环节的总包、分包招标。

二是尊重历史，不能以今天的PPP否定过去的特许经营。习近平总书记多次强调，改革开放前后两个时期不能相互否定。对PPP于特许经营而言亦是如此。国内特许经营将近30年的实践，为今天PPP推进奠定了基础，积累了经验，不要因为要推行PPP，就否定过去的特许经营。当前一些专家否定特许经营的理由很牵强，没有过去的特许经营，今天的PPP就成了无本之木、无水之源。

三是保护社会资本投资权益，授予其特许经营权。我国农村土地的制度创新，土地所有权、承包权、经营权三权分立，土地所有权归集体，承包权归农民，经营权归投资者，政府颁发相关权证予以保护，这为PPP社会资本授予特许经营权提供了很好的借鉴。很多PPP项目的资产所有权为政府所有，产权不属于投资者，社会资本没有特许经营权，政府终止合作的可能性较大，社会资本投资的保障权不足，难以安心提供公共服务，也容易产生短期行为。社会资本有了特许经营权后，政府就不能任性，这样可更好地保护社会资本的合法权益，社会资本安心投资、建设和运营好公共服务项目就有一颗定心丸。但特许经营权政府授予的法律依据不足。建议特许经营权在《PPP》予以明确，即在与社会资本签订合作协议之后，县级以上人民政府应根据政企双方的具体合作内容，授予社会资本（项目公司）合作项目的投资、建设、运营、收费、收益等特许经营权，特许经营权经过政府方同意后，可以进行抵押融资、资产证券化、发行项目收益债等融资活动。社会资本未严重违约或未经社会协商同意，政府不得提前收回合作项目的特许经营权，发生提前终止的情况，政府可以同步收回特许经营权，但应给予社会资本合理补偿。

四是社会资本有了特许经营权不能任性，必须严格按照合同和标准提供公共服务。社会资本有了特许经营权后，投资权益有了保障，但也不能忘乎所以，更不能缺位、错位和越位，必须严格按照合同约定和绩效考核要求，提供相应的公共服务。政府应完善监督体系，提高监管效率，加强信息公开，鼓励媒体、公众有序参与监督，让社会资本的特许经营权在合同约定的轨道运行。

[1]王强，特许经营立法之理论与现实——立法应立足于行业顶层改革，中国水网，http://www.h2o-china.com/news/241605.html，2016-06-14.

[2]林松涛，PPP立法应定位于调整平等主体间的经济合作，中国财经报：2017-08-24，http://www.cfen.com.cn/cjxw/ppp/201708/t20170824_2683460.html

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