是一般侵犯企业商业秘密不是公司高管竟业禁止？

                        北京 秦根才律师

前几天，客户公司法务主管让我听了一段关于“竞业禁止”的咨询录音资料。简要案情是某服装个体工商户老板反映，其原仓库主管离职后故意将服装销售及价格政策等商业秘密泄露，造成不少客户退货等损失约19万元。让我解答上述咨询。

我认为，上述录音资料涉及案例不应该是法定公司高管的竞业禁止，也不是有效的约定劳动者竟业限制。原因是：我国现行法律只有公司高管（高级管理人员）才有竞业禁止的规定。本案中泄露商业秘密的是个体工商户的仓库主管不是公司高管，所以不是法定公司高管的竞业禁止。那个仓库主管可能属于负有保密义务的劳动者，对单位负有离职后竞业限制的义务，应该适用劳动法中劳动者竞业限制的法律规定，但因为没有竟业限制协议，也没有离职后经济补偿金的约定和履行。所以该老板不能按照竟业限制要求劳动者承担违约金或赔偿金。他只能按商业秘密侵权纠纷要求该仓库主管承担赔偿责任。具体理由是：

   《劳动合同法》第23条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”该条规定是我国竞业限制制度的法律依据。竟业限制是一种雇主与劳动者的约定双务有偿义务

就传通法学学理而言：竞业限制又称竞业禁止、竟业避让，指限制从事竞争性的营业。它起源于西方国家。旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害，之后范围扩大，从合同双方当事人到现代公司的高级管理人员，并最终发展到对所有知悉当事人商业秘密的雇员。根据竟业禁止的依据不同分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。根据承担竞业禁止义务的时间不同，分为在职竞业禁止和离职的竞业禁止。但严格地说劳动者竞业限制与董事、高管的竞业禁止是有差异的：1、两者义务的性质不同，前者是约定的，后者是法定的；2、两者义务的主体不同：前者是指高管、髙技及其他保密员工，后者是指公司的董事、高管；3、两者的义务期间不同：前者是离职后，后者是在职期间，4、两者违反承担的法律责任不同：前者是支付违约金，后者是所得收入归公司；5、两者发生纠纷后的解决方式不同：前者是劳动争议，实行仲裁前置程序；后者是损害公司利益责任纠纷，普通民事纠纷，可以直接起诉到法庭。

竞业限制形式上是限制劳动者择业的限制。但核心是防止企业商业秘密被不正当使用。企业是否拥有商业秘密是竞业限制的前提。我国的《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。有秘密、价值、保密三性。技术信息如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸。经营信息如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。客观上限制就业，也就影响劳动者的生存。所以竞业限制应限定在知悉用人单位商业秘密的人员，高级管理人员可借鉴《公司法》第217条的界定，指经理副经理、财务负责人。上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人。认定适应结合其职务及掌握保密信息的全面性的特征加以把握。高级技术人员一般指从事技术研发工作，较为全面掌握用人单位技术信息尤其是技术秘密的技术人员。其他负有保密义务的人指有机会接触用人单位保密信息，负有法定保密义务或签订保密协议的劳动者。包括财务、销售、一般技术人员、关键岗位的技术工人，计划和调度市场销售、财会、秘书人员。这是适用竟业限制时应该注意的主要问题之一。

因此，对于上述问题，我建议收集相关证据，按照商业秘密侵权纠纷提起民事诉讼，要求赔偿损失。