A工伤社会保险等劳动争议案
律
师
函
北京邦道律师事务所
A工伤社会保险等劳动争议案的
律师函
四川省B建筑劳务有限公司：
北京市邦道律师事务所受贵公司大兴区XXX楼工地农民工A（ 1973年2 月 16日出生，住四川省X市XX区XX镇XXX村235号）委托，指派本所秦根才律师为其与贵公司工伤社会保险等劳动争议案件的代理人，拟对贵公司提起劳动争议仲裁。为维护贵公司声誉和双方合作关系，尤其是最大限度地维护委托人的合法权益，并经委托人同意，现向贵公司发函，表明本律师的法律意见，并请贵公司慎重对待，妥善处理。委托人已有确实、充分证据证明：贵公司与委托人建立劳动关系未签劳动合同，拖欠工资，未按规定支付加班工资，尤其是对委托人的工伤治疗不积极，已经严重侵犯我的委托人的合法权益，具体理由是：
第一，委托人与贵公司的相关事实。
2008年3月，贵公司工作人员XXX电话通知委托人，说贵公司北京工地有建筑活，日工资200元。4月 4日委托人及其妻子XXX一起来到贵公司通州区XXX号楼工地做支模板和拆模板等。4月22日到贵公司大兴区XXX号楼工地还是做支模板、拆模板等工作。当时是贵公司作为劳务承包者，承包北京XX建设集团有限公司的工地，尽管贵公司与自己工地卸料平台负责人签订有《协议书》，相关人员也与委托人进行了安全交底。接受交底的姓名中有委托人A等，但还是发生了工伤。尽管贵公司的工友，尤其是项目部经理亲自开着公司的汽车，将委托人送到大兴区人民医院办理了住院手续。但出人意料的是，因为种种原因未能在大兴人民医院住院治疗。委托人被亲友送到了北京仁和医院住院治疗。经诊断为T12椎体骨折，右髌骨骨折，T1,2骨折等。贵公司支付了部分医疗费或生活费，现委托人的病情稍有好转，但因为7月14日就已拖欠医疗费460多元。贵公司声称办理了工伤保险，但拒绝向委托人提供相关资料。
需要说明的是，至今未与委托人签订劳动合同，为了支持奥运，大家都能挣到更多的钱，委托人等按照贵公司的要求，不仅提供了正常工作，还进行了加班。尽管贵公司通过自己工作人员向委托人预借数百元的零花钱、农忙款，但至今拖欠正常工资和加班工资。且拒绝提供拖欠工资证明。
本律师认为，贵公司与北京XX建设集团有限公司就XXX号楼的法律关系是劳务分包法律关系，我国建筑法律明确规定分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包，因此，贵公司与卸料平台负责人（顶模班长）XXX签订的（承包）协议，是企业内部承包。贵公司依然是委托人的用人单位。因为XXX不是合法的用人主体，不影响贵公司和委托人劳动关系，贵公司应当对委托人承担用人单位的劳动条件和保护的义务。
从事建设活动的施工总承包企业、专业承包企业及劳务分包企业（以下统称建筑施工企业），建筑施工企业与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起按照《北京市劳动合同规定》的规定订立书面劳动合同。劳动合同中必须明确规定劳动合同期限，工作内容，工资支付的标准、项目、周期和日期，劳动纪律、劳动保护和劳动条件以及违约责任。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按150％、200％、300％的标准支付加班工资。工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。工资至少每月支付一次。建筑施工企业未为农民工办理工伤保险和医疗保险，农民工因工负伤、患职业病或非因工负伤、患病后所发生的费用由企业承担。职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期停工留薪期（一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长）内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第二，贵公司的相关行为，可能引起的法律责任。
根据国建筑法律规范规定，企业可以为劳动者在银行开立个人帐户，通过银行将工资支付给劳动者本人。劳务分包企业不得向“包工头”支付劳动者工资。企业应当向劳动者提供其本人的工资支付清单。企业应当按照劳动合同约定的日期支付劳动者工资，不得以工程款拖欠、结算纠纷、垫资施工等理由随意克扣或者无故拖欠。
招用农民工未签订劳动合同和未按照劳动合同约定支付农民工工资的建筑施工企业，可能会由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改的，由劳动保障行政部门按照有关法律法规予以处罚，并由建设行政主管部门依法以不良行为记入市建委行业信用系统。
劳务分包企业因拖欠劳动者工资被举报的，由劳动保障行政部门对其下达限期整改通知书，责令其限期支付劳动者工资。逾期不支付劳动者全额应得工资的，劳动保障部门按照《北京市工资支付规定》（北京市人民政府令第142号）第35条第二款规定责令建筑施工企业向劳动者支付所欠工资数额与25%补偿金总和的二倍以内赔偿金。并将企业违法行为通报市建设行政主管部门，由市建设行政主管部门勒令企业在京所有在建工程停工整顿，停工整顿期间停止其对任何工程项目的投标，其不良行为记入市建委行业信用系统。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
总之，鉴于上述法律规定，贵公司的相关行为，将可能面临相关的民事、行政责任。
第三，本律师建议
贵公司系一级建筑劳务企业，是以建筑劳务为实体的建筑企业。自1987年进京以来，先后承接了200多万平米的结构工程、80万平米的装修工程。多次被用工单位和北京市建委外管处授予“先进外施企业”等称号。
现已逐步发展成熟，能独立承接各种大中型的建筑、安装工程，与在京的多家建筑企业建立了良好的协作关系。近年来先后配合用工单位施工了国际饭店、全国妇联等工程。在京建筑行业已经美名远扬，这是贵公司上下辛勤努力的结果，可谓来之不易。我们不希望他因为本案争议而受影响，当然我们更希望这起争议得到妥善处理，避免双方更大的损失。对于委托人的工伤肯定会给公司在经济上造成一定的损失，但是对委托人的影响要覆盖后半生，影响以后的劳动能力，损失或伤害主要还在心灵和精神上。
贵公司所在的四川省发生的特大地震，震动了大半个中国，震动动了中国的最高层领导，全国人民都在关注和支援四川。我想说的是，难道我们四川工友在我们自己的工地出了工伤，我们自己还能不关注和帮助吗？我认为贵公司是不会袖手旁观。要不然我们的项目经理等就不会亲自开车送他到医院了，就不会同意为他垫支医疗费了。只是距法律规定的义务还有差距。
希望贵公司考虑如下具体建议：1、协助委托人及时进行认定工伤和伤残等级鉴定；
2、及时支付委托人住院期间的医疗费、工资、住院伙食补助费、护理费（XXX的工资）；
3、待伤残等级鉴定作出以后，再具体协商伤残待遇等，多退少补。
综上所述，本律师认为，违法多在不知而过失。知错能改，善莫大也。我们应当向后看。看行为，看表现。为此，希望贵公司在收到本意见书之日起2日内，最迟不得超过2008年7月21日，复函表达对本律师具体建议的处理意见，本律师将建议委托人适当考虑放弃对贵公司部分责任的追究。否则，本律师将按委托人的授权，依法处理，充分行使委托人所享有的合法权利。
北京市邦道律师事务所律师 秦根才
2008年7月16日
附：
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